Appunti sulla base del Manuale di filosofia del diritto

Montesquieu

Opera più importante

Opera più importante: Dello spirito delle leggi, nel quale l'autore parla dal processo di laicizzazione dello stato al concetto di libertà politica. Secondo Montesquieu può esserci una prima bipartizione delle forme di governo secondo una concentrazione del potere e abbiamo quindi:

• Monarchia (ossia il classico governo retto da uno solo)
• Repubblica (nelle sue varianti democratica e aristocratica dove esercitano il potere rispettivamente i molti e i pochi)
• Dispotismo (tipo di dominio dell’uno)

Inoltre, secondo una classificazione di natura valutativa, può esserci una bipartizione delle forme di governo che possono essere:

• Governi moderati, o liberi, tipici dell’Europa, e risultano contraddistinti per una qualche forma di distribuzione dei poteri;
• Governi immoderati, o dispotici, soprattutto in Asia, nei quali i poteri sono concentrati in un unico individuo.

Per comprendere questi due modelli bisogna introdurre due categorie, quella di natura e quella di principio. La natura mette in rilievo l'insieme di leggi che stabiliscono il ruolo e i rapporti fra gli organi in un ordinamento politico istituzionale. Il principio, invece, rappresenta la forza di coesione sociale, ovvero la passione umana che induce i cittadini e i governanti ad agire in modo coerente con il loro ordinamento giuridico. Il principio è la condizione oggettiva di esistenza e di efficace funzionamento delle forme di governo. Ogni forma di governo ha un suo principio peculiare: virtù per la repubblica, onore per la monarchia e paura per il dispotismo.

Dispotismo e schiavitù

Per Montesquieu il dispotismo è la forma di governo più diffusa fuori dall’Europa, poiché non ha difficoltà ad affermarsi, visto che fa leva sul lato piattente e irrazionale dell’animo umano. Nel dispotismo vi è una vera e propria schiavitù generalizzata; i sudditi sono infatti tutti uguali e schiavi di fronte ad un unico sovrano. Montesquieu individua tre possibili forme di schiavitù:

• Politica —> completa assenza di libertà politica
• Civile —> cioè il padrone dispone della vita e dei beni dello schiavo
• Domestica —> in cui la donna è sottoposta all’uomo

Leggi fondamentali

Le leggi sono “i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose”, e quindi tutte le cose, compreso Dio, sono soggette a legge. Le leggi della natura derivano dalla costituzione del nostro essere. L’uomo è sottoposto a due tipi di legge:

• Leggi naturali, che sono fisse
• Leggi positive, cioè norme variabili secondo tempi e luoghi

Montesquieu individua cinque leggi fondamentali naturali dell’uomo che hanno carattere descrittivo, non normativo, e sono:

• È quella che imprimendo in noi l’idea di un creatore, ci porta verso di lui;
• Corrisponde alla naturale ricerca della pace da parte dell’uomo;
• Consiste nel bisogno di nutrirsi;
• Allude al desiderio sessuale;
• Rappresenta il bisogno di vivere in società.

La quarta e la quinta legge sono entrambe inerenti alla conservazione della specie. Montesquieu, allontanandosi dalle più comuni prospettive di matrice giusnaturalistica, definisce queste leggi biologiche, ovvero proprie dell’uomo in quanto essere fisico, sarebbero quindi istintualità e non dettami della ragione.

"Dello spirito delle leggi" e la libertà

È un’opera che può essere intesa come una meditazione sull’oppressione e sugli strumenti per contenerla, e come una riflessione sulla libertà. Secondo Montesquieu i governi possono essere più o meno liberi, cioè moderati, e possono quindi salvaguardare lo stato e l’individuo dal pericolo dell’oppressione.

Accanto ad una “libertà filosofica”, che consiste nell’esercizio della propria volontà da parte di un individuo, l’autore identifica un’altra libertà, quella politica, che corrisponde al diritto di fare tutto ciò che le leggi permettono e che conferisce ai cittadini uguaglianza formale e sicurezza.

Due requisiti fondamentali per far sì che in un ordinamento si possa godere di libertà politica:

• Una struttura costituzionale che contempli un tipo di distribuzione dei poteri dello stato;
• Una buona legislazione penale.

La libertà politica può esserci solo all’interno dei governi moderati, ovvero cioè quelli dove il potere arresta il potere e dove c’è equità nelle sentenze e nelle pene, dove il cittadino non conosce la paura.

Poteri politici

Esistono tre tipi di poteri politici:

• Legislativo (avente la funzione di discutere e di emanare leggi)
• Esecutivo (che fa applicare le leggi)
• Giudiziario (chiamato a giudicare e a punire chi non rispetta le leggi)

Montesquieu li considera sullo stesso piano e rende il potere giudiziario un potere indipendente, per la prima volta esiste un principio di equilibrio dei poteri. La discriminante tra i governi moderati e immoderati sta nel fatto che quelli moderati sono caratterizzati da un’indipendenza del potere giudiziario.

Rousseau

Tutti gli scritti di Rousseau sono incentrati sull’uomo, dallo stato di natura alla società civile, passando attraverso una nuova educazione che forgia l’uomo nuovo. Il centro dell’opera di Rousseau è proprio il contrasto tra l’uomo naturale e l’uomo artificiale.

Discorso sulle scienze e le arti

In questo trattato afferma che il progresso delle arti e delle scienze non ha contribuito a nobilitare i costumi, ma tale progresso rappresenterebbe qualcosa di esteriore rispetto all’essere umano, qualcosa che quindi non tocca l’istinto naturale. Secondo Rousseau l’autentica natura umana è simile ad una statua di Glauco caduta in mare e resa irriconoscibile dal lavorio delle onde e delle tempeste. Inoltre afferma che le scienze e le arti devono nascita ai nostri vizi che hanno contribuito a rinforzarli: l'astronomia è nata dalla superstizione, l'eloquenza dall'ambizione, la geometria dell'avarizia e così via. Le scienze e le arti hanno anche inoltre introdotto l'ineguaglianza dalla quale nascono tutti i mali sociali. Lo stato naturale e lo stato del buon selvaggio che viene corrotto dalla nascita della proprietà, dall'istituzione della magistratura, dal mutamento del potere legittimo in potere arbitrario.

Mito del buon selvaggio

Il mito del buon selvaggio è un dover essere, cioè abbiamo l'idea che una comunità politica dovrebbe essere una comunità dove gli uomini si accordano per una sorta di armonia che si verifica naturalmente, così si arriva la volontà. Lo Stato naturale non è ma deve essere, il deve in questo caso non indica un obbligo o un risultato certo ma un modo volontario che fa tendere al fine.

La nuova Eloisa, l'Emilio, il contratto sociale

Queste tre sono le opere nelle quali Rousseau stabilisce le condizioni per le quali la famiglia, l'individuo e la società possono ritornare alla loro condizione naturale, uscendo dalla degenerazione artificiale in cui sono caduti.

• Il primo narra la vicenda di due giovani amanti contrastati nel loro amore dalla volontà dei parenti e dalle convenienze sociali, l'autore quindi qui chiarisce le condizioni e il significato di ritorno alla natura della società familiari.
• Il secondo è la storia di un fanciullo cresciuto per mezzo di un'educazione naturale, tesa a salvaguardare la natura dalla contaminazione dell'ambiente sociale. All'educazione tradizionale che opprime e distrugge con una sovrastruttura artificiale la natura originaria, bisogna sostituire un'educazione che si proponga come unico fine la conservazione e il rafforzamento di tale natura.
• Il contratto sociale è il progetto di società rinnovata in cui si possa vivere senza rinunciare al principio originale potendo esperire la libertà. Cioè l'autore descrive come fare per fondare la società dove ogni cittadino unendosi con gli altri continua ad essere libero e ad ubbidire sempre a se stesso. Secondo il filosofo la soluzione è il patto che costituisce la base della società politica e la sua conditio sine qua non è l'alienazione totale di se stessi a favore della società. Infatti è solo privandosi della propria singolarità che l'uomo può riappropriarsene in modo accresciuto ed evoluto sotto forma di cittadinanza. La natura dell'uomo è e deve essere libera, e ciò può accadere solo con la coincidenza della volontà singola con la volontà generale, quest'ultima incarna la volontà dello Stato e di conseguenza quella dei cittadini.

Questa volontà non va confusa però con la maggioranza, la quale sarebbe allora un prodotto successivo agli interessi precostituiti e posti in precedenza quasi che prima venissero i singoli, i quali poi si accordano.

Come si accordano la volontà generale il ruolo del legislatore viene introdotto nel capitolo sesto del contratto sociale, e può essere illustrato in due modalità:

• La prima è quella che vede il legislatore come creatore delle leggi costituzionali;
• La seconda è quella che vede legislatore come garante del patto originario di alienazione.

Nella volontà generale discendono le leggi positive che governano la totalità. Abbiamo diverse interpretazioni della volontà generale come democrazie diretta: la valenza della legge emanata dalla volontà generale, sia dei cittadini tutti, auto obbliga ciascuno di loro ad essere, mantenersi e riconoscersi liberi e uguali (democrazia). Nel caso di Rousseau si tratta di una democrazia diretta, in quanto postula la diretta partecipazione del popolo, a cui è imposto il divieto di frantumare la sovranità nella molteplicità delle rappresentanze politiche. Il filosofo è considerato uno dei teorici politici più maschilisti, esclude infatti le donne da ogni ruolo politico per via della loro natura debole che le rende soltanto adatte alla dipendenza e alla servitù.

Kant

Alcuni aspetti salienti della sua ampia riflessione filosofica che ai caratteri di una critica alla ragione, ossia un esame delle possibilità della ragione di costruire una scienza e una metafisica che abbiano lo stesso livello di fondatezza e affidabilità di una scienza.

Un elemento centrale della elaborazione kantiana è la differenza tra:

• Giudizi a priori, vale a dire asserzioni scientifiche di carattere necessario e analitico.
• Giudizi a posteriori, cioè asserzioni su qualcosa di cui dobbiamo prima avere esperienza.
• Mettendosi poi alla ricerca di giudizi sintetici a priori, vale a dire asserzioni che possano dirsi indubitabile ma allo stesso tempo che facciano progredire la nostra conoscenza.

Kant è alla perenne ricerca di quelle leggi universali e necessarie che regolano la natura, uomo compreso; lo spazio il tempo sono dentro di noi in quanto forme della nostra mente: essi sono pertanto proprietà della nostra percezione delle cose e non proprietà delle cose stesse, infatti per Kant non conosciamo le cose quanto piuttosto i loro fenomeni, ossia il loro apparire alle nostre osservazioni.

Secondo Kant noi conosciamo attraverso 12 categorie, che sono forme dell'intelletto, grazie alle quali ordiniamo le informazioni provenienti dal livello sensibile della conoscenza. Queste categorie vengono divise in quattro tipologie:

• Quantità;
• Qualità;
• Relazione;
• Modalità.

Al centro dell'esercizio del conoscere Kant pone L’io penso, una sorta di soggetto universale che rappresenta tutti gli io pensanti, insomma un io penso comune a tutti gli uomini e uguale per tutti loro, un legislatore della natura che garantisce così quell'imparzialità del conoscere che non potrebbe avere un singolo individuo.

"Fondazione della metafisica dei costumi"

In questo scritto Kant elaborò una prima formulazione del suo imperativo categorico, ovvero un imperativo morale non subordinato ad alcuna condizione: agisci soltanto secondo quella massima che al tempo stesso puoi volere che divenga una legge universale. Questa inoltre è l'opera più ampia che Kant dedica al diritto. Con metafisica dei costumi si intende lo studio dei principi razionali a priori della condotta umana, in contrapposizione a quello che può essere il suo studio empirico. Inoltre stabilisce una differenza tra norma giuridica e norma morale: la prima è rispettata secondo la legge, la seconda secondo il dovere. Per distinguere l'una dall'altra non si guarda il contenuto di queste due ma il motivo per il quale il soggetto le osserva. Mentre dunque la volontà morale è autonoma cioè già se stessa, la volontà giuridica è eteronoma ossia non trova in sé stessa la legge ma la riceve dall’esterno.

“Il diritto è dunque l'insieme delle condizioni sotto le quali l'arbitrio dell'uno può essere unito con l'arbitrio dell'altro, secondo la legge universale della libertà”. La legge universale del diritto è perciò l'agire esternamente in modo che il libero uso dell'arbitrio proprio possa accordarsi con la libertà di ogni altro secondo una legge universale. Il diritto è per sua natura intersoggettivo in quanto concerne le relazioni tra individui e riguarda la relazione tra singolo volontà; lo Stato di diritto la comunità razionale che, per garantire a ciascuno la libertà esterna, affida la decisione sul diritto al potere pubblico e non a persone private. Inoltre questo stato di diritto, costituisce per Kant un progresso nei confronti dello stato di natura ed è quindi l’ossatura della società civile. Stabilire un ordinamento giuridico conforme al principio dell'universalità equivale a giustificarlo sulla base di una volontà generale o comune. Il contratto è stipulato tra individui che si uniscono attraverso una comune sottomissione alle leggi ma differenza di Rousseau, la volontà comune per Kant si esprime attraverso il principio moderno della rappresentanza secondo la regola della maggioranza, senza che venga eliminata la distinzione fra sfera privata e sfera pubblica.

Kant affianca il tradizionale schema aristotelico delle forme politico costituzionali, l'alternativa tra forma repubblicana e forma dispotica. Secondo Kant il regime ideale è quello repubblicano, cioè lo Stato di diritto in uno stato conforme ai principi della ragione, fondato sul diritto in quanto forma astratta e razionale dell'interno della quale tutti gli uomini sono liberi e uguali. Inoltre vanno presi in esame i rapporti tra diritto naturale e diritto positivo. Kant tende a esaurire il diritto naturale nella riformulazione razionalizzazione del diritto positivo:

• Le leggi naturali quindi sono quelle delle quali può essere riconosciuto il carattere vincolante, anche senza legislazione esterna, cioè a priori, per mezzo della ragione.
• Le leggi positive invece sono quelle che senza una reale legislazione esterna non obbligano per nulla, senza questa legislazione non sarebbero leggi.

Nella prima parte dell'opera Kant ribadisce le proprie convinzioni in materia di amministrazione dello Stato: “il sovrano universale, considerato secondo le leggi della libertà, non può essere altri che il popolo stesso riunito.” Quindi, ogni legislatore nel formulare una legge deve adeguarla la volontà generale del proprio intero:

• Le istanze fondamentali di uno Stato di diritto non possono che essere la libertà, l'indipendenza e l'uguaglianza di tutti i suoi cittadini;
• Tutto ruota attorno all'idea della libertà più ampia possibile, collegata all'idea del diritto e alla stessa idea del bene.

L'ideale politico per Kant è quello dello Stato nel quale cittadini agiscono secondo le proprie convinzioni e bene interpretando il principio di libertà. La libertà si presenta come ideale di diritto e ideali di giustizia, e infatti il fine a quel diritto ordinato dalla ragione e che esso attua ordinando le libertà dei singoli in modo che quella di ciascuno non leda quella di un altro.

Critica alla ragion pratica

Una critica dedicata alla dimensione a una visione secondo la quale l'uomo può mantenere un'autonomia rispetto ai condizionamenti dell'esperienza. È evidente qui Kant propende per un formalismo etico che diventerà anche il formalismo giuridico, attento ai fondamenti della morale umana e non alla elaborazione di specifici precetti morali. La prospettiva politica di Kant è quella di un sostanziale liberalismo.

Confederazione di Stati

Uno degli aspetti più originali del pensiero di Kant è l'idea di una confederazione di Stati europei in cui è possibile individuare la progenitrice della nostra Unione Europea. Se il diritto è a livello di Stati nazionali è lo strumento della ragione per realizzare il coordinamento delle libertà degli individui, esso può assumere una funzione ancora più grande, ossia valida per il genere umano su scala internazionale.

Edmund Burke

Una parola fondamentale che spesso ricorre è manners. I manners di un popolo sono in primo luogo i costumi...