Legislazione delle gare e degli appalti

Università "La Sapienza" di Roma

Appunti di legislazione delle gare e degli appalti pubblici

Prof. Conti Maria Lucia

Capitolo 1

Principi generali relativi ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

All’interno della realizzazione di opere si deve fare una netta distinzione tra i soggetti pubblici ed i soggetti privati. Inoltre si definisce opera l’esito di un insieme di azioni finalizzate alla realizzazione di un bene. L’opera implica che ci sia un esito finale materiale. Infatti non bisogna confondere i termini opera e lavoro. Il lavoro non necessita un esito. Data la distinzione effettuata prima tra soggetti pubblici e privati si può dire che ai pubblici sono affidate delle opere pubbliche, mentre ai privati quelle private. L’opera pubblica soddisfa un interesse pubblico e di questa si devono realizzare lavori, servizi e forniture. Con questi soggetti si instaura un contratto attraverso il quale un soggetto si impegna a realizzare un’opera o a fornire un servizio. In base a ciò che viene affidato a questo soggetto si possono stipulare due contratti:

• Contratto di concessione dell’opera: al soggetto viene affidata anche la gestione (concessionario: è titolare della concessione e alla fine dell’opera viene ristorato dei costi).
• Contratto d’appalto: al soggetto viene affidata solo la realizzazione e la progettazione di quell’opera.

Capitolo 2

La normativa comunitaria e nazionale sui contratti pubblici

Nella storia del quadro normativo italiano, nel 1865 esce la prima legge riguardante i lavori pubblici e 30 anni dopo, nel 1895, esce il suo regolamento di attuazione. Tale codice rimane invariato per circa un secolo e mezzo finché nel 1994 viene promulgata la legge Merloni, che è stata poi modificata quattro volte e conteneva semplicemente dei principi. Alla fine, nel 1999 esce il suo regolamento di attuazione. Perciò alla fine degli anni ’90 esistevano delle norme fra loro distinte che regolamentavano diversi settori. Nel 2004 escono due direttive europee (17-18) che richiedono all’Italia di semplificare le sue normative allora vigenti. L’Italia prende atto di queste direttive nel 2006 quando esce la legge 163 “codice ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” grazie alla quale tutte le normative presenti prima vengono unificate tutte in questa. Il regolamento di attuazione della legge 163 esce 4 anni dopo, nel 2010. Successivamente, nel 2014, la comunità europea emana tre direttive riguardanti le gare e gli appalti pubblici (direttive 23-24-25). Queste direttive dovevano essere recepite obbligatoriamente da tutti gli stati membri entro il 17 aprile 2016.

• Direttiva 23: riguardava le concessioni e ha permesso di definire un quadro chiaro giuridico della materia.
• Direttiva 24: aveva come obiettivo quello di semplificare le procedure di gara e la creazione delle centrali di committenza.
• Direttiva 25: riguarda le procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

Le precedenti direttive vengono messe in atto in Italia con la legge 50 del 16 aprile 2016, di cui il regolamento di attuazione è uscito il 10 gennaio 2018.

Capitolo 3

Il nuovo codice

All’interno del nuovo codice (legge n.50 del 2016) è importante l’articolo 3, il quale fornisce la definizione dei seguenti termini:

• Amministrazioni aggiudicatrici: sono le amministrazioni dello stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, le unioni, i consorzi.
• Enti aggiudicatrici: amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono l’attività al fine di aggiudicare un’opera.
• Centrale di committenza: amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che svolge l’attività di centralizzazione delle committenze e può anche svolgere attività di committenza ausiliare.
• Attività di centralizzazione delle committenze: attività riguardanti appalti per l’acquisizione di servizi e forniture oppure per un’opera.
• Attività di committenza ausiliare: attività che consistono nella prestazione di una committenza che può essere l’esecuzione di infrastrutture tecniche, la consulenza sulla fase di progettazione, la preparazione delle procedure d’appalto.
• Stazione appaltante: sono le amministrazioni aggiudicatrici.
• Operatore economico: una persona o un ente o un rappresentante di persone che offre la realizzazione di un lavoro, la fornitura di un prodotto o la prestazione di un servizio al mercato.
• Concessionario: operatore economico a cui è stata affidata una concessione.
• Imprese pubbliche: imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare un’influenza dominante.
• Consorzio: organizzazione comune di più imprenditori per la disciplina o lo svolgimento di fasi di impresa.
• Contratti di rilevanza europea: contratti il cui valore è pari o superiore alle soglie presenti nell’articolo 35.
• Contratti sotto soglia: tutti i contratti il cui valore è inferiore alle soglie dell’articolo 35.
• Settori ordinari: settori dei contratti pubblici in cui operano le amministrazioni aggiudicatrici.
• Settori speciali: settori relativi a gas, energia termica, luce, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica.
• Appalti pubblici: contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici che hanno per oggetto l’esecuzione di un lavoro, la fornitura di un prodotto o la prestazione di servizi.
• Lavori complessi: superano la soglia di 15 milioni di euro.
• Manutenzione ordinaria: consiste in opere di riparazione, rinnovamento, sostituzione delle forniture (porte, finestre, pavimenti) e l’integrazione di impianti elettrici degli edifici.
• Manutenzione straordinaria: rinnovare, attraverso la sostituzione parti anche strutturali degli edifici.
• Documento di gara: qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o a cui le stazioni appaltanti fanno riferimento.
• Quadro esigenziale: documento che viene redatto ed approvato dall’amministrazione prima della fase di programmazione ed individua gli obiettivi da seguire nella fase di realizzazione.
• Capitolato prestazionale: documento che indica le caratteristiche tecniche e funzionali che dovrà avere l’opera costruita.

Capitolo 4

Il ruolo centrale dell'ANAC

Il nuovo codice (legge 50) affida un ruolo centrale all’ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione. Quest’ultima ha il potere di controllare i contratti pubblici e la loro attività di regolazione. In particolare i ruoli svolti dall’ANAC sono molteplici:

• Garantisce la qualità e l’efficienza delle stazioni appaltanti.
• Fa da referente tra stazione appaltante e camere.
• Vigila i contratti pubblici, vigila l’economicità di quest’ultimi.
• Segnala al governo e al parlamento eventuali inosservanze, formula proposte al governo, invia una relazione annuale al parlamento e al governo sull’attività svolta.
• Vigila sul sistema di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse, vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori e vigila i protocolli di intesa con le stazioni appaltanti.
• Qualifica le stazioni appaltanti attraverso soggetti qualificatori.
• Effettua ispezioni avvalendosi dell’ausilio della guardia di finanza.
• Riferisce alla procura della repubblica eventuali problemi.
• Collabora con l’autorità garante della concorrenza e del mercato per l’individuazione di enti meritevoli.
• Gestisce la banca dati nazionale dei contratti pubblici.
• Per gestirla si avvale dell’osservatorio dei contratti pubblici e ne stabilisce il funzionamento e le informazioni obbligatorie.
• Gestisce il casellario informatico dei contratti pubblici il quale contiene tutte le informazioni degli operatori economici.
• Ha il potere di dare sanzioni amministrative a soggetti che rifiutano di fornire informazioni di ANAC e la multa va da 250 euro fino a 25.000 euro. Se invece, il soggetto fornisce documenti non veritieri la somma parte da 300 euro fino a 50.000 euro.
• Gestisce e aggiorna l’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici.
• Presenta l’anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Capitolo 5

L'Autorità Nazionale Anticorruzione

L’ANAC è un ente collegiale composto da un presidente (al momento Raffaele Cantone) e quattro componenti esperti. Questi, insieme al presidente, vengono nominati dal presidente della repubblica e prima deliberati dal consiglio dei ministri. I componenti sono nominati ogni 6 anni e non possono rivestire incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici. L’ANAC ha i compiti di ricevere notizie e segnalazioni di illeciti (grazie al decreto legislativo 165) e può riceverle da qualsiasi avvocato dello stato il quale sia venuto a conoscenza di violazioni. Inoltre può applicare sanzioni amministrative a partire da 1.000 euro fino a 10.000 euro nel caso in cui il soggetto ammetta l’adozione del piano triennale dei programmi triennali di trasparenza o dei codici di comportamento. Per ultima cosa l’ANAC rende conto dell’attività svolta indicando possibili criticità del quadro amministrativo e normative che rendono il sistema di affidamento incline a corruzione. Le somme delle sanzioni amministrative rimangono a disposizione dell’ANAC e vengono utilizzate per attività istituzionali (queste somme vengono esplicitate ogni 6 mesi e pubblicate sul sito internet dell’ANAC). Il nuovo modello organizzativo dell’ANAC si articola nei seguenti quattro ambiti:

• Presidenza
  • Indirizzo e programmazione
  • Supporto alla missione istituzionale, pianificazione e controllo attività
• Segretario generale
  • Area vigilanza
  • Area regolazione

Capitolo 6

La figura del responsabile del procedimento nell'ambito dei lavori pubblici

Con la legge 241 del 1990 viene introdotto un nuovo ruolo che rinnova totalmente la pubblica amministrazione. Tale legge ha semplificato il processo all’interno della pubblica amministrazione ed è stata completata con la legge 109 del 1994 che ha introdotto la figura del responsabile unico del procedimento (RUP), che ha assunto un ruolo fondamentale per tutte le fasi di realizzazione dell’opera, dalla fase di programmazione fino alla fase di collaudo. Il codice dei contratti pubblici di lavori (cioè la legge n.50) conferma i contenuti ed il ruolo del RUP all’interno della pubblica amministrazione. Le sue funzioni all’interno della realizzazione di un’opera sono molteplici:

• Promuovere gli accertamenti e le indagini preliminari per la fattibilità tecnica del progetto.
• Verifica la conformità ambientale paesaggistica territoriale dell’opera e promuove l’avvio della variante (nel caso necessario).
• Scrive il documento di fattibilità e richiede il CUP (codice unico di progetto).
• Accerta e verifica la carenza nell’organico dell’amministrazione aggiudicatrice di professionalità competenti allo svolgimento delle attività.
• Coordina la redazione del documento di fattibilità.
• Propone alle amministrazioni le procedure di appalto e il criterio di aggiudicazione da adottare.
• Promuove l’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori.
• Promuove la nomina del collaudatore.
• Adotta le norme necessarie per la sicurezza nominando il coordinatore.
• Verifica tutti i livelli di progettazione.
• Accerta se è stato eseguito il progetto di fattibilità per l’intervento ed il suo inserimento nel programma triennale.
• Svolge le attività necessarie per la conferenza di servizi.
• Svolge la funzione di vigilanza nella fase di esecuzione dell’opera.
• Assume il ruolo di responsabile del procedimento ai fini di rispettare le norme sulla sicurezza e la salute dei lavoratori.

Da questo si può ben intendere come la figura del responsabile del procedimento sia quanto più centrale ed indispensabile nell’iter di un’opera pubblica. La figura del RUP può essere esterna all’amministrazione aggiudicatrice, tra i due deve esistere un rapporto di indipendenza in modo tale da evitare l’uso improprio dei poteri conferiti e consentire il continuo controllo. Nel decreto legislativo n.50 del 18 aprile 2016 l’articolo n.3 spiega la nomina, il ruolo ed i compiti svolti dal responsabile del procedimento.

Nomina del RUP

Il RUP viene individuato dalle stazioni appaltanti tra i dipendenti in servizio per svolgere le fase della programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. Il RUP deve essere qualificato ed in base alle linee guida fornite dall’ANAC, deve possedere determinati requisiti secondo l’opera che si ritrova davanti.

Qualifiche del RUP in base alle linee guida dell'ANAC

• Importi inferiori a 150.000 euro: deve aver frequentato un istituto tecnico e deve avere almeno tre anni di esperienza avendo effettuato un servizio.
• Importi pari o superiori a 150.000 e inferiori a 1 milione: deve aver conseguito una laurea triennale o quinquennale oppure deve aver frequentato un istituto tecnico e deve avere 10 anni di servizio.
• Importi pari o superiori a 1 milione e inferiori a 15 milioni: deve aver conseguito una laurea triennale abbinata a 10 anni di servizio oppure una laurea quinquennale.
• Importi superiori a 15 milioni: deve aver conseguito una laurea magistrale con 15 anni di servizio ed una competenza di Project Management.

Compiti del RUP prima della programmazione

I compiti fondamentali svolti dal responsabile del procedimento sono specificati all’articolo 31 comma 4. Nella fase precedente alla programmazione il RUP forniva proposte e fornisce le informazioni utili per predisporre il quadro esigenziale.

Compiti del RUP in fase di programmazione

In questa fase il RUP formula proposte e fornisce dati ed informazioni utili anche per la programmazione di ogni altro atto di programmazione dei contratti pubblici e dell’avviso di pre informazioni nella fase di affidamento.

Compiti del RUP in fase di progettazione

In questa fase coordina le indagini sugli studi preliminari, promuove l’avvio delle procedure di variante urbanistica ed individua i lavori di particolare rilevanza in ambito architettonico, paesaggistico, ambientale e forestale. Inoltre verifica la possibilità di utilizzare la procedura del concorso di progettazione oppure concorso di idee. Altre procedure effettuate in questa fase sono le seguenti:

• Coordinare le attività per la redazione del progetto definitivo ed esecutivo.
• Verificare i progetti in caso essi siano di importo inferiore ad 1 milione di euro.
• Proporre i sistemi di affidamento all’amministrazione aggiudicatrice.
• Convocare un incontro preliminare per illustrare il progetto.
• Richiedere all’amministrazione la nomina di una commissione nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
• Istituire l’ufficio di redazione dei lavori.
• Certificare le situazioni di carenza nell’organico (nel caso ci siano).
• Perfezionare il CIG secondo le informazioni fornite dall’autorità.
• Trasmettere all’ANAC gli interventi di competenza del RUP e raccogliere i dati relativi agli interventi di sua competenza.

Compiti del RUP in fase di affidamento

È la fase in cui il responsabile del procedimento si occupa della verifica della documentazione amministrativa esercitando una funzione di coordinamento e controllo ai fini di assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alla valutazione effettuata.

Compiti del RUP in fase di esecuzione

Arrivati a quest’ultima fase il RUP, insieme al direttore dei lavori, sovraintende tutte le attività finalizzate alla realizzazione degli interventi affidati garantendo la sicurezza e la salute degli operai e rispettando i tempi di esecuzione nonché la qualità delle prestazioni.

Requisiti professionali del RUP

Per lavorare in ambito di servizi, forniture e concessioni di servizi, il RUP deve possedere titoli di studio ed esperienza professionale commisurati alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare. Per opere particolarmente complesse può essere richiesto un titolo di studi inerente a quella determinata materia oppure conoscenze di project management.

Compiti del RUP per appalti di servizi/forniture/concessioni

In questo ambito il RUP formula proposte agli organi competenti e gli fornisce dati ed informazioni anche per quanto riguarda l’applicazione delle penali, della risoluzione delle controversie. Infine svolge attività di verifica della conformità delle prestazioni eseguite facendo riferimento alle prescrizioni contrattuali. Nel caso in cui il RUP sia in possesso dei titoli di studi adatti può anche svolgere le funzioni del progettista o del direttore dei lavori.

Il RUP negli acquisti centralizzati e aggregati

Nel caso in cui ci siano acquisti centralizzati e aggregati, la funzione di RUP viene svolta sia dal RUP della stazione appaltante sia dal RUP del modulo aggregativo.

Capitolo 7

La programmazione dei lavori pubblici

Per lavori pubblici si intende l’insieme dei lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica, che quindi serve alla collettività, finanziata da fondi pubblici e i cui soggetti attuatori sono amministrazioni o organismi pubblici. La prima fase per la realizzazione di un... (il testo continua)