Legislazione bancaria

Legislazione bancaria

Argomenti trattati

• Il mercato bancario e finanziario: strumenti di pagamento e crypto-assets.
• Attività bancaria e finanziaria: banche, IP, IMEL, piattaforme di lending based crowdfunding - modelli e caratteristiche.
• La moneta elettronica.
• Crypto-assets e Central Banks Digital Currencies.
• Unione Monetaria Europea e il ruolo della BCE.
• Unione bancaria e Meccanismo Unico di Vigilanza Europea.
• Meccanismo Unico di Risoluzione Europea.

Il sistema finanziario

La legislazione bancaria è l'insieme di regole che disciplinano e vigilano sul settore bancario e finanziario. È il settore dell'economia che consente il trasferimento di risorse dai risparmiatori (soggetti in surplus) ai soggetti in deficit. Nel sistema finanziario convergono tutte le risorse che non sono spese immediatamente dal consumatore (acquisto beni di consumo) ma vengono risparmiate e investite.

Tre sono i settori in cui può essere allocato il risparmio piuttosto che preferire la spesa diretta:

• Settore bancario: il risparmiatore sottoscrive contratti con la banca presso cui colloca il proprio risparmio. Il beneficio che il soggetto trae in questo caso è, ad esempio, il rendimento che gli viene riconosciuto sotto forma di tasso di interesse.
• Settore mobiliare: sottoscrive contratti che trasferiscono strumenti finanziari che consentono l'acquisto di azioni e obbligazioni. L'acquisto di azioni e obbligazioni finanzia attività imprenditoriali di società che ricercano capitale.
• Settore assicurativo: il risparmio viene destinato alla sottoscrizione di contratti assicurativi finalizzati a coprire determinate tipologie di rischi.

Nel nostro ordinamento questi tre settori sono considerati come tre branche distinte. Del settore bancario si occupa il diritto bancario (in particolare legislazione bancaria); del settore mobiliare si occupa il diritto mobiliare o dei mercati finanziari; del settore assicurativo il diritto delle assicurazioni.

Elementi comuni ai tre settori

È coinvolto il risparmio. L'articolo 47 della Costituzione afferma: "La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito." La tutela del risparmio è diventata importante nel nostro ordinamento soprattutto dopo gli scandali finanziari e la crisi economica del 2007-2008 che ha dimostrato come i consumatori siano spesso vittima di truffe e comportamenti poco onesti da parte di intermediari bancari/finanziari.

Risparmiatori e investitori sono in posizione di debolezza rispetto agli intermediari. Uno dei problemi maggiori nell'ambito dei mercati finanziari è l'asimmetria informativa: risparmiatori e investitori non hanno le medesime conoscenze degli intermediari con cui operano. Nell'ambito dei mercati finanziari risparmiatori e investitori devono valutare se il contratto o servizio bancario ha effettivamente il valore a cui l'intermediario lo vuole vendere, ma essendo servizi immateriali, richiede elevata competenza che non possiedono.

I tre mercati sono regolati e controllati da autorità pubbliche: mercato bancario - Banca d'Italia; mercato mobiliare - CONSOB; mercato assicurativo - IVASS. Sono poi state aggiunte istituzioni a livello europeo. Dal 2014 per il settore bancario è in vigore la Banking Union, un sistema di vigilanza con al vertice la BCE, che opera dal 2000 con potere monetario, al quale è stato aggiunto quello di vigilanza degli enti bancari.

Per proteggere risparmiatori e investitori la banca deve essere autorizzata per poter operare ed è soggetta a strettissima vigilanza. Tutti i soggetti professionali che operano nell'ambito finanziario sono previamente autorizzati dalle autorità pubbliche, previa verifica del rispetto di requisiti di correttezza, professionalità, capacità patrimoniale. Chi non possiede idonea autorizzazione incorre in gravi sanzioni (violazione della regola penale dell'esercizio abusivo della professione bancaria).

Anche le attività e la tipologia di contratti sono strettamente regolate: prevedono requisiti tipici che devono essere rispettati per poter essere legalmente stipulati.

Caratteristiche generali delle regole in materia finanziaria

• Esercizio dell'attività bancaria riservato a soggetti autorizzati.
• Vincoli sulle modalità di esercizio dell'attività stessa.
• Vigilanza esercitata da apposite autorità indipendenti a livello europeo: BCE, EBA (European Banking Authority), ESMA (Autorità Europea che si occupa del mercato finanziario) e italiano: BI, CONSOB, IVASS.

Molte delle regole che disciplinano il settore bancario sono finalizzate a evitare che una crisi come quella del 2007/2008 si ripeta e a rendere il sistema più sicuro, aumentando la stabilità finanziaria. Molte delle regole contenute nel TUB del 1993 sono state modificate in risposta alla crisi stessa.

Come?

• È stata introdotta una vigilanza più efficace (es. BCE nuove funzioni di vigilanza anche sul settore bancario).
• Imposte regole più severe agli operatori per la loro attività.

Fintech

Molte delle regole che sono in fase di studio riguardano il fintech: incontro tra tecnologia IT e finanza. Il fintech comprende strumenti come l'intelligenza artificiale, big data (grande volume di dati che può essere impiegato nella valutazione del merito creditizio per stabilire lo scoring di un cliente), crowdfunding (modelli di raccolta fondi presso il pubblico tramite web, finalizzati alla costruzione di opere), criptovalute (valute virtuali il cui elemento principale è il bitcoin).

La trasformazione in atto sta portando gli intermediari tradizionali (banche, assicurazioni, ecc.) a restyling tecnologici dei processi produttivi e distributivi. Si trovano a competere con nuovi start-up e colossi digitali quali Google, Facebook, Amazon, Apple, ecc.

Minaccia o opportunità? Per gli operatori tradizionali, questa innovazione costituisce una minaccia perché hanno nuovi competitors; per le start-up è un'opportunità perché permette loro di entrare nel mercato. In ogni caso, è impossibile sfuggire alla fintechizzazione che costringe le banche, se non vogliono subire perdite maggiori di fette di mercato.

Nel febbraio 2018 viene emanato un report firmato dal Basel Committee (organismo internazionale formato da un gruppo di rappresentanti dei banchieri centrali a cui appartiene anche la Banca d'Italia), che si dedica anche allo studio delle regole di vigilanza a cui le banche devono adattarsi tenendo conto dell'impatto dell'innovazione tecnologica sul settore bancario nel futuro:

• Banca migliore: benefici a livello di processi interni, relazione con i clienti, utilizzando tecnologie quali cloud computing e big data.
• Nuove figure come neo banche: la banca tradizionale sarà sostituita da modelli più avanzati tecnologicamente che forniscono servizi in modo più economico e innovativo. Opereranno con licenza bancaria ma possono avere relazioni con il cliente o essere soggetti di diverso tipo.
• Banca distribuita: servizi finanziari potranno essere forniti dalle banche tradizionali e soggetti fintech sull'interfaccia digitale.
• Banca relegata: le banche tradizionali diventano provider di servizi commodity (processi operativi e gestione del rischio) mentre i servizi a valore aggiunto e la relazione con il cliente saranno gestite dai nuovi intermediari come fintech o bigtech (Google, Amazon, Facebook, Apple).
• Banca disintermediata: le banche diventano irrilevanti e clienti interagiscono direttamente senza intermediazione o collegamento a banca tradizionale.

Altro interrogativo: stesse regole o regole ad hoc? Non è corretto che il regolatore rimanga inerte, altrimenti si creerebbe un mismatch tra banche con vecchio modello di business (che hanno una regolamentazione molto rigida) e fintech che agiscono liberamente.

La sfida per i regolatori verte su:

• An (se): necessità di introdurre regole per gestire i nuovi rischi, capendo quali rischi possono creare i nuovi modelli di business, o se devono essere lasciati liberi di agire.
• Quomodo (come): regolare in toto o in parte. Regole troppo stringenti porterebbero gli operatori a fuggire in altri mercati, regole troppo blande darebbero vantaggio competitivo rispetto alle banche tradizionali.

La soluzione è il principio di neutralità tecnologica: applicare le stesse regole indipendentemente dalla modalità tecnologica a cui i servizi sono offerti, sulla base di uno stesso profilo di rischio.

Sul tipo di strumento: spesso il regolatore decide di non usare strumenti hard ma soft law: vengono forniti suggerimenti su regole di condotta da tenere per essere in linea con la normativa vigente onde evitare di essere penalizzati.

Secondo il Parlamento Europeo, l'automazione nel settore finanziario è un elemento fondamentale perché può modificare gli attuali modelli di occupazione, incidere sul miglioramento di attività di formazione e riqualificazione. È importante un reskilling (capacità di acquisire nuove competenze) dei regolatori, autorità di vigilanza (non possono intervenire nel settore se non hanno compreso le caratteristiche delle innovazioni tecnologiche introdotte), docenti, giovani sia come fruitori che lavoratori del settore.

Tecnologie alla base

• Intelligenza artificiale: art. 3 bozza di regolamento della Commissione EU - software sviluppato con tecniche e approcci elencati nell'allegato 1, che può generare output quali contenuti, previsioni, raccomandazioni o decisioni che influenzano gli ambienti con cui interagiscono. Cercano quindi di ricreare artificialmente le modalità di ragionamento umano. Si è però in attesa dell'approvazione di un regolamento EU.
• DTL: distributed ledger technology, registro condiviso immutabile per registrare transazioni e tenere traccia degli asset. Tradizionalmente questo avveniva tramite sistemi centralizzati, in seguito si passa a un sistema di registrazione decentralizzata perché è distribuito su una rete di più computer al quale più soggetti possono liberamente intervenire. Diversi modelli di decentralizzazione. Ledger: libro mastro. È una memoria storica delle transazioni effettuate. Sono sistemi costosi perché consumano molta energia.
• Blockchain: tipo di DTL. Registro distribuito con struttura particolare: le transazioni sono raggruppate in blocchi incatenati tra di loro. Usata per registrare le transazioni, tenere traccia degli asset e consolidare il rapporto di fiducia. Non è detto che una DLT sia una blockchain. La blockchain più famosa è quella di Bitcoin. L'UE sta adottando regolamenti per disciplinare specifici aspetti finalizzati all'utilizzo di questa tecnologia.
• Nuovo approccio: regulatory sandbox: ambiente controllato dove intermediari vigilati e operatori del settore fintech possono testare per un periodo di tempo limitato, prodotti e servizi tecnologicamente innovativi nel settore bancario, finanziario e assicurativo. L'esperimento avverrà in contatto con le autorità di vigilanza quali Banca d'Italia, CONSOB, IVASS, potendo beneficiare di un regime semplificato temporaneo. Con il decreto n.100 entrato in vigore il 30 aprile 2021 anche in Italia possono essere condotte queste sperimentazioni. Il regolamento sandbox identifica i casi in cui gli operatori del fintech possono accedere alla sandbox. Sono indicati tutti i requisiti per le startup che vogliono richiedere l'ammissione, i servizi, la procedura.

Techfin

Tecnologia finanziaria. Imprese non finanziarie ma tecnologiche, che progressivamente hanno cominciato a offrire anche servizi finanziari. Il paese di incubazione è stata la Cina, dove i giganti digitali (Alibaba) hanno iniziato a offrire servizi finanziari attraverso piattaforme come Ant Financial e Tencent. Il settore dei pagamenti è il settore trainante che fa entrare nel mercato. Oggi la Cina sta creando il proprio yuan digitale (nuova moneta), seguito poi dagli altri giganti digitali come Amazon, Apple, Facebook, Google, ecc.

Regtech

Nato dalla crisi economica del 2008. Nascono per implementare la gestione dei rischi e di compliance. È simile al fintech. Si riferisce all'uso di soluzioni tecnologiche per l'implementazione di requisiti normativi imposti ad un soggetto. Secondo la FCA, autorità di regolamentazione finanziaria inglese, il regtech può facilitare la conformità della normativa in modo più efficace rispetto alle ordinarie capacità. Questo grazie ai Big Data, machine learning e AI.

Suptech

Supervisory technology. Uso da parte delle autorità finanziarie di strumenti avanzati di raccolta e analisi dati, grazie alle tecnologie innovative. Chi deve vigilare deve avere delle competenze.

Tipologia di fonti dell'odierno settore bancario

Le banche sono soggette a una serie di regole secondo un criterio gerarchico: quelle che stanno sopra prevalgono.

• Norme e principi costituzionali italiani ed europei: la Costituzione è il testo fondamentale i cui principi devono essere rispettati da tutte le fonti dell'ordinamento. Esistono anche principi che discendono dall'ordinamento europeo. Importante, come abbiamo detto, è l'articolo 47 che tutela il risparmio.
• Fonti di primo grado italiane ed europee: leggi, decreti-legge, decreti legislativi, regolamenti e direttive europee. I regolamenti sono applicabili a tutti i soggetti che vivono e operano nell'ordinamento europeo. Le direttive non hanno immediatamente impatto per i soggetti che operano nel nostro ordinamento. Danno infatti indicazioni e regole di carattere generale che devono essere recepite da ciascun paese membro con uno specifico atto normativo (di solito decreto legislativo). All'inizio la direttiva era lo strumento più semplice da utilizzare perché lasciava ai paesi margine di discrezionalità nella loro adozione. Oggi, il regolamento europeo è una fonte molto importante perché consente di adottare regole che devono essere applicate da tutti i paesi membri nello stesso modo (banking union 2014). A livello italiano è importante il TUB (d.lgs. 385/1993), testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Le fonti di primo grado italiane e europee non possono contenere norme in contrasto e che violino i principi costituzionali italiani/europei.
• Fonti di secondo grado: atti dell'ordinamento italiano ed europeo che non possono contenere violazioni o regole in contrasto con le norme di primo grado. In ambito italiano abbiamo i regolamenti, che possono essere adottati dallo stato o da un ministro e gli atti di regolazione che sono adottati dalle autorità di vigilanza quali CONSOB e Banca d'Italia. In materia europea, invece, l'EBA European Bank Authority ha dato maggiori indicazioni su come gli intermediari devono comportarsi.
• Atti di autoregolazione dei soggetti facenti parte dell'ordinamento finanziario: codici di condotta con cui tali soggetti si auto vincolano a tenere un determinato comportamento o organizzazione.

Principali fonti del diritto bancario

• Testo unico bancario d.lgs. 385 del 1993
• Numerosi regolamenti europei
• Atti della Banca d'Italia

L'attività bancaria

Art. 10 d.lgs. 385/1993 TUB:

1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa.
2. L'esercizio è riservato alle banche ed è prevista sanzione penale in caso di esercizio abusivo dell'attività.
3. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, attività connesse o strumentali. Salvo le riserve di attività previste dalla legge.

Come si fa a svolgere attività bancaria in EU? La procedura da seguire è molto complicata perché il risparmio è fortemente regolamentato, per evitare che il sistema entri in crisi. Occorre essere autorizzati tramite procedimento di due fasi:

• L'autorità nazionale verifica che vi siano tutti i requisiti richiesti obbligatori (Banca d'Italia).
• La seconda autorizzazione spetta alla BCE (livello europeo). A questo punto il soggetto ottiene l'autorizzazione (impiega un po' di mesi).

Normativa applicata: TUB e regolamento europeo n. 1024/2013 (ha attribuito alla BCE competenza di vigilanza sulle banche).

Art. 13 TUB (è trasversale per tutti i settori finanziari):

1. Fermo restando quanto previsto dall'MVU (meccanismo di vigilanza unico) in tema di pubblicazione dell'elenco dei soggetti vigilati, la Banca d'Italia iscrive in un apposito albo le banche italiane e le succursali in Italia di banche extracomunitarie e le succursali di banche comunitarie stabilite nel territorio della Repubblica.
2. Le banche devono indicare negli atti l'iscrizione nell'albo.

Art. 14 (TU): L'autorizzazione all'attività bancaria è rilasciata quando ci sono le seguenti condizioni:

1. Sia adottata la forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata (queste sono le strutture più solide). Dentro le cooperative ci sono tutte le banche popolari.
2. Sede legale e direzione generale situate in territorio italiano.
3. Capitale versato non inferiore a quello determinato dalla Banca d'Italia. Oggi rispetto al passato il capitale deve essere molto più alto perché le attività rischiose sono aumentate.
4. Venga presentato un programma contenente l'attività iniziale, l'atto costitutivo, statuto e indicazioni della capogruppo, delle società di partecipazione finanziaria e finanziaria mista.