Legislazione Bancaria 1

Legislazione bancaria

Lezione 1

Il diritto bancario si occupa delle operazioni svolte dalle banche e si divide principalmente nella trasparenza, antiriciclaggio e antiusura. Nella legislazione bancaria, che si occupa della banca come impresa, si vanno a studiare le norme specifiche di queste imprese che hanno un contesto normativo speciale. La banca è definita come impresa e si riconosce che ci sono degli interessi pubblici rilevanti collegati ad essa. La legislazione bancaria è a cavallo tra il contesto pubblico e privatistico, figlia del diritto commerciale e affonda le proprie radici nel contesto amministrativo-penale.

Il Testo Unico Bancario, del 1° Settembre 1993 è la nostra norma principale di riferimento. Il 1° Gennaio del 1994 entra in vigore, noi studiamo un commento al TUB. Questo testo è frutto di un’evoluzione:

• L’internazionalizzazione dell’economia e della finanza: prima del TUB c’erano leggi su banche estere e banche italiane. La legislazione era principalmente nazionale, mentre l’economia si stava internazionalizzando;
• Maggiore concorrenza tra gli operatori bancari di diversi paesi;
• Arricchimento della gamma dei prodotti offerti alla clientela: il Codice Civile prevede solo 6 contratti bancari, ma le banche offrono molti più servizi (leasing, factoring, …);
• I suddetti prodotti fanno uso frequente della cartolarizzazione: l’ordinamento del credito applica ad ambiti nuovi uno dei suoi strumenti più antichi, cioè i titoli di credito. Cartolarizzare vuol dire incorporare in titoli di credito;
• La de-specializzazione degli operatori bancari, con cui si sono andate ad attenuare le diversità degli operatori negli intermediari finanziari;
• L’informatizzazione dell’attività bancaria;

Altri fattori esogeni sono:

• L’avvento dell’Unione Europea;
• La nascita di nuovi intermediari: non c’è più solo un problema di concorrenza tra ordinamenti bancari, ma concorrenza anche tra le banche e gli altri istituti;

Il sistema bancario in Italia era caratterizzato da banche di ridotta dimensione, non esisteva nessun colosso rispetto ai grandi competitori internazionali. C’erano banche molto specializzate che non offrivano tutti i servizi, ma ne offrivano solo alcuni.

Specializzazione

• Istituzionale: nella vecchia legge bancaria uno dei primi articoli elenca i tipi di banca che esistevano e ognuna aveva le proprie norme specifiche;
• Temporale: c’era differenza tra banche che erogavano nel breve e banche che erogavano nel lungo. La vecchia legge bancaria distingueva le banche in due grandi categorie, aziende di credito che raccoglievano ed erogavano risparmio nel breve ed istituti di credito che raccoglievano ed erogavano nel medio e lungo termine;
• Operativa: si differenziavano perché non potevano offrire alla clientela tutti i servizi bancari. La vecchia legge bancaria aveva un obiettivo di stabilità che si poteva perseguire segmentando il mercato, la legge infatti stabiliva che alcuni servizi potessero essere offerti solo da alcune banche autorizzate;

Quando parliamo di specializzazione la intendiamo in queste tre forme, non era peculiarità solo italiana ma principalmente nostra. Il sistema bancario italiano era caratterizzato dalla carenza di qualità e quantità di sportelli e la maggior parte delle banche presenti erano pubbliche. Infine, la normativa di vigilanza italiana era considerata tra le migliori al mondo, molto efficace ma anche stringente e severa. Italia puntava sulla stabilità più che sulla concorrenza.

La vecchia legge bancaria era nata nel ‘36/’37 sulle ceneri della grande crisi del ‘29, quando negli anni ’30 si riscrissero le leggi, il legislatore volle un sistema bancario più solido, anche sacrificando la concorrenza tra banche. La legge di quegli anni era una legge che si caratterizzava per una dimensione d’impresa che passava in secondo piano, tutto a favore della stabilità. Era stata costruita come una legge elastica, rinunciava a fissare criteri in base ai quali le autorità creditizie avrebbero potuto/dovuto utilizzare i propri poteri.

Negli anni ’70 sono nati i primi fondi comuni di investimento, sono nate nuove tipologie di intermediari e sono stati modificati i mercati finanziari. Fino al TUB non ci sono state modifiche significative, ma in parallelo sono successe cose importanti a livello europeo. La vecchia legge bancaria non poteva conoscere la comunità europea.

Le prime norme europee risalenti al Trattato di Roma del 1958, si fondano sulla libertà d’insediamento e la libera prestazione di servizi.

• Libertà di insediamento: un’impresa di un paese della comunità europea, può liberamente insediarsi in tutto il territorio della stessa comunità economica europea;
• Libera prestazione di servizi: possibilità di prestare servizi su tutto il territorio europeo anche senza insediarsi; secondaria nel 58, ma oggigiorno molto importante.

Il problema principale riguardava le differenze tra i vari ordinamenti europei. Nel 62 si iniziò a lavorare a un progetto di legge bancaria europea, da quel momento in avanti si è passati prima ad un progetto di legge del ’62, poi ad una direttiva del ‘73 per la soppressione di alcune norme incompatibili col programma del Trattato di Roma in relazione alla comunità europea (riguardante le norme incompatibili con la direttiva europea sulla libera operatività delle banche). All’Italia questa direttiva non ha dato grossi problemi, che sono sorti 4 anni dopo con la Prima direttiva europea.

Lezione 2

La prima vera e propria direttiva bancaria è la n.780 del ‘77, direttiva che ha cercato davvero di creare una legislazione bancaria europea. Ci sono vari aspetti:

• Inizia a fornire un glossario comune, mentre prima le legislazioni non erano armonizzate, nemmeno circa la nozione di banca.
• L’autorizzazione allo svolgimento dell’attività bancaria deve essere rilasciata, o negata, sulla base di presupposti oggettivi. (Es. capitale sociale minimo)
• Per la prima volta si introducono norme che vogliono disciplinare i rapporti tra le diverse Autorità di Vigilanza Nazionali, riguardanti gli obblighi e i doveri di collaborazione.

La legge bancaria in vigore in Italia era parecchio elastica, quindi non c’erano parametri oggettivi che definivano in che modo la Banca d’Italia dovesse rilasciare le autorizzazioni. Venivano rilasciate in base alle “esigenze economiche del mercato”. La prima direttiva richiede quindi un grande cambiamento per il nostro ordinamento e viene recepita con il d.p.r. 350 nel 1985 (7 anni dopo).

Sul fronte della Comunità Economica Europea il legislatore ha emesso numerose altre direttive. La seconda direttiva bancaria è la n.646 del 1989 e può essere definita sicuramente come la più importante. Ci sono 3 pilastri principali:

• Mutuo riconoscimento: quando una banca viene autorizzata ad operare in uno stato membro dall’autorità di vigilanza del proprio ordinamento, in forza dell’autorizzazione ricevuta, può operare in tutto il territorio dell’Unione Europea. Prima della prima direttiva non esistevano criteri oggettivi per il rilascio delle autorizzazioni, e dopo la seconda si passa ad avere addirittura un abbattimento delle frontiere. Ciò porta però anche ad un aumento della concorrenza tra gli stati in ambito bancario che può funzionare solo se gli stati hanno stesse regole.
• Armonizzazione minima: gli stati membri si sono messi d’accordo su regole minime per ridurre il rischio di concorrenza tra gli ordinamenti con l’idea di arrivare ad un’armonizzazione piena nel breve periodo.
• Se cadono le frontiere, non sono più sufficienti le norme di collaborazione tra le autorità di vigilanza introdotte dalla prima direttiva; la vigilanza viene affidata all’autorità dello stato membro d’origine (Home country control: controllo stato d’origine). Si incontrano delle deroghe in alcuni casi: la tutela del cliente si applica la disciplina dello stato ospitante o per le materie di trasparenza; esigenze di ordine pubblico considerate superiori soprattutto in materia di antiriciclaggio e antiusura; la liquidità le norme erano affidate al paese ospitante, perché nel 1989 l’euro non c’era ancora e con la liquidità si parlava di un rischio collegato al governo della moneta (paese ospitante);

La seconda direttiva è stata recepita con 2 passaggi successivi. In un primo momento il governo doveva recepire la seconda direttiva bancaria, l’Italia l’ha fatto con il dlgs n.481 del 1992. Contestualmente si diede al governo una seconda delega, quella di varare un testo unico delle disposizioni in materia bancaria. Il governo ha sfruttato anche questa delega creando il TUB per riordinare le varie leggi bancarie, figlio indiretto delle direttive bancarie europee. L’Unione Europea, in seguito, ha varato numerose altre direttive di carattere tecnico che noi abbiamo dovuto recepire.

Articolo 41 della costituzione

L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Primo comma di impronta liberale, il terzo più collettivista. Premessa all’articolo 47.

Articolo 47 della costituzione

La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito. Favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese. Riguarda sia il risparmio consapevole che quello inconsapevole: inconsapevole è il diritto bancario, consapevole è il diritto del mercato finanziario. È diverso per il legislatore disciplinare l’investitore e disciplinare il risparmiatore, la nostra Costituzione disciplina entrambi. Il legislatore si deve far carico di controllare la disciplina bancaria, è un dovere delle nostre istituzioni. L’articolo fa capire come l’attività bancaria sia disciplinata dal nostro sistema, non è un optional, ma un dovere.

Il rapporto che intercorre tra l’articolo 41 e 47 della Costituzione è che mentre in generale quando parliamo di attività d’impresa la costituzione lascia al legislatore ordinario la facoltà di intervenire, per quanto riguarda le banche ci deve essere una legislazione speciale. Dialogo tra il comma 3 dell’articolo 41 e il comma 1 dell’articolo 47.

Articolo 117 della costituzione

La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:

• Politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l'Unione europea; diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti all'Unione europea;
• Immigrazione;
• Rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose;
• Difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi;
• Moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; armonizzazione dei bilanci pubblici; perequazione delle risorse finanziarie;
• Organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento europeo;
• Ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali;
• Ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale;
• Cittadinanza, stato civile e anagrafi;
• Giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa;
• Determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale;
• Norme generali sull'istruzione;
• Previdenza sociale;
• Legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane;
• Dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale;
• Pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale; opere dell'ingegno;
• Tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali;

Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l'Unione europea delle Regioni; commercio con l'estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l'autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all'innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia; previdenza complementare e integrativa; coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei princìpi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.

Sembrerebbe che lo Stato abbia competenza esclusiva in ambito bancario ma poi si parla di legislazione concorrente. Inoltre, nella seconda direttiva si parlava del fatto che le banche possano operare in tutto il territorio europeo, quindi che senso ha parlare di anche a livello regionale? Casse di risparmio, casse rurali, ormai non esistono più, sono società. È un classico caso di copia incolla, si tratta di una norma senza senso.

Idealmente, nel 2008, i fenomeni di crisi hanno messo in atto ulteriori riforme: nel 2009 è stato istituito un sistema europeo di vigilanza finanziaria (Sistema Europeo Vigilanza Finanziaria-non solo nell’eurozona ma in tutti gli stati dell’unione europea) il quale è articolato in:

• Vigilanza macro-prudenziale (Single Resolution Board).
• Vigilanza micro-prudenziale:
• EBA: European banking authority, riguarda le banche;
• EIOPA: assicurazioni e fondi pensione;
• ESMA: mercati finanziari;

Non si tratta di un controllo europeo, ma è un meccanismo che favorisce l’armonizzazione delle prassi di vigilanza. La prima reazione alla crisi finanziaria è stata una spinta ad una legislazione europea, ma tutti pensavano che quella crisi sarebbe durata poco. Qualche anno a venire, ossia nel 2012 torna utile la categoria espositiva dei 3 pilastri per l’unione bancaria europea:

Lezione 3

1. Meccanismo di vigilanza unico (Single Supervisory Mechanism): contribuisce all’unione della vigilanza bancaria, ma si va in contro ad un problema, infatti il trattato sull’unione europea non prevedevano poteri di vigilanza per la Bce, perché il legislatore di Maastricht con l’art. 105 lascia la vigilanza alle Autorità Nazionali (vigilanza di prossimità). La Bce si deve occupare delle politiche monetarie, ma può contribuire alla vigilanza anche con compiti specifici in merito alle politiche di vigilanza prudenziale. Il regolamento n.1024 del 2013 che ha dato vita all’unione bancaria attribuisce alla Bce compiti specifici in materia di vigilanza prudenziale, senza modificare il trattato. Questo perché si aveva molta fretta e non ci si poteva esporre ad un rischio di esito negativo del referendum. Le banche europee sono così state divise in banche significative, maggiormente vigilate dalla Bce e banche meno significative principalmente vigilate dalle Autorità di Vigilanza. Ci possono essere banche di dimensioni contenute che sono però più significative di altre di maggiori dimensioni.
2. Meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie (Single Resolution Mechanism): il regolamento del 2015 e la direttiva del 2014 (più importante) hanno portato a questo nuovo meccanismo per le risoluzioni. Accentrato presso le autorità europee (Single Resolution Board).
3. Sistema europeo condiviso di garanzia dei depositanti (Deposit Guaranteed Scheme): unico pilastro ancora sulla carta e senza norme che lo abbiano attuato. Il problema principale è causato dell’egoismo degli stati.

Tornando al TUB, nel 1994 è stato particolarmente innovativo, innanzitutto ha realizzato una razionalizzazione delle norme esistenti. Dal punto di vista grafico, ad esempio, il TUB è formato da 162 articoli, il 161 ha abrogato una quantità di norme non indifferente, con diversi tipi di abrogazione. Il primo comma parla di abrogazione totale, mentre il secondo tratta l’abrogazione differita (sono abrogati ma continuano ad essere applicati fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalle autorità creditizie ai sensi del presente decreto legislativo:). Una delle caratteristiche più importanti del TUB è quella della cosiddetta delegificazione: preferisce scrivere delle norme il più possibile snelle, per i profili...