Appunti Legislazione bancaria 1

Appunti legislazione bancaria 11^ lezione (05/02/2020)

Introduzione

Il diritto bancario è differente dalla legislazione bancaria:

Diritto bancario: Si occupa dell’attività della banca, analizza gli strumenti, i contratti che la banca utilizza.

Legislazione bancaria: Si occupa della banca come impresa ed è quindi una materia principalmente figlia del diritto commerciale. È figlia anche del diritto amministrativo (si pensi alle norme di vigilanza), del diritto comunitario (diritto dell’UE), del diritto penale, ecc. La legislazione bancaria è quindi una materia figlia di più discipline.

L’attività bancaria è regolata dal TUB (Testo Unico Bancario), e il corso è quindi un commento ragionato al TUB.

In legislazione 1 si approfondisce: coordinate fondamentali (cos’è una banca, BCE, Banca d’Italia, ecc.), l’assetto dell’ordinamento del credito (cosa c’entrano la Consob, il CICR, ecc.), come nasce una banca, come si articola territorialmente, la disciplina delle banche popolari e delle banche cooperative.

In legislazione due si approfondisce: norme di vigilanza (si scende nel tecnico), analisi dei gruppi bancari, disciplina delle crisi, ecc.

Inizio

L’attività delle banche è disciplinata dal TUB (è un decreto legislativo, il n. 385 del 1° settembre 1993) che è entrato in vigore il 01/01/1994 segnando un punto di svolta. Perché si è deciso di riscrivere l’intera legislazione bancaria nel 1994? Perché era un’epoca di profondi cambiamenti nel settore bancario e la vecchia legge bancaria era risalente al 1936/1938. La banca nel corso degli anni è cambiata e ha dovuto adattarsi a numerosi cambiamenti, i principali erano:

• Internazionalizzazione dell’attività bancaria: nel 1930 le banche italiane operavano prettamente in ambito nazionale, era un sistema chiuso;
• Offerta di nuovi prodotti da parte delle banche;
• Cartolarizzazione dei rapporti bancari: si cominciava a cartolarizzare i prodotti bancari;
• Despecializzazione degli operatori: prima vi era una fortissima specializzazione delle banche (alcune erano specializzate solo nel credito sportivo per esempio);
• Informatizzazione delle banche;
• Concorrenza: prima nel mercato c’erano solo 3 operatori (banche, assicurazioni e agenti di cambio), poi sono entrati nuovi operatori (SIM, SICAV, fondi pensione, fondi d’investimento). Quindi nasce un duplice livello di concorrenza: concorrenza tra banche e concorrenza tra banche e intermediari finanziari non bancari.

Altri motivi che hanno spinto a riscrivere la legislazione bancaria sono state le peculiarità delle banche italiane:

• Dimensioni delle banche italiane: per le loro dimensioni, nessuna banca italiana riusciva a competere a livello mondiale;
• Specializzazione: il sistema bancario italiano era fortemente specializzato e rischiava di trovarsi in svantaggio rispetto alle banche estere (se una banca italiana non sa fare il leasing si trova in svantaggio rispetto a una banca tedesca che lo fa da anni);
• Numero di sportelli: le banche italiane avevano pochi sportelli, e quei pochi erano arretrati dal punto di vista tecnologico;
• Forte presenza di banche pubbliche: l’80%/85% delle banche italiane erano banche controllate dal settore pubblico. Un altro paese europeo con questa caratteristica era la Germania;
• Norme di vigilanza: il sistema di vigilanza italiano era molto severo e restrittivo, aveva come scopo principale la stabilità del sistema piuttosto che favorire la concorrenza.

Quindi, gli scenari internazionali e le peculiarità italiane, insieme alle spinte sovranazionali europee dettate dall’obiettivo di creare un mercato unico, hanno spinto il legislatore a rivedere la legge bancaria.

Il mercato unico poteva però potenzialmente penalizzare le banche italiane perché le norme di vigilanza erano diverse da paese a paese, e siccome le banche esportano all’estero la normativa di vigilanza del paese in cui hanno la sede legale, c’era il rischio che le banche estere con sedi in Italia penalizzassero le banche italiane che erano soggette a norme di vigilanza più stringenti. Quindi ecco che nasce un terzo livello di concorrenza: 1) fra banche, 2) fra banche e intermediari non finanziari, 3) fra ordinamenti. Infatti, una banca poteva avere interesse a spostare la sede legale in un paese con una legislazione meno severa e restrittiva.

Cronistoria delle leggi bancarie

• Prima legge bancaria del 1926 (saltata subito in seguito alla crisi del '29)
• "Legge bancaria" del 1936/1938 che arriva fino al 01/01/1994 (entrata in vigore del TUB)
• TUB (1° gennaio 1994)

Fra la "legge bancaria" e il TUB sono successe molte cose rilevanti: entrata in vigore della Costituzione, entrata nell’UE, ecc.

La legge bancaria è rimasta pressoché immutata nel corso del tempo perché era considerata molto elastica (per esempio stabiliva che "la banca d’Italia autorizza l’apertura di nuovi sportelli", senza applicare criteri, limiti o restrizioni, legge molto elastica).

L’Italia è stato un membro fondatore della CEE (Comunità economica europea) con il Trattato di Roma del 1958. L’obiettivo era di creare un mercato unico tramite l’implementazione di alcune libertà, come:

• Libertà di stabilimento: la libertà per le imprese di stabilirsi nei paesi dell’UE creando stabilimenti all’estero;
• Libertà di prestazione di servizi: la libertà di poter prestare servizi senza creare succursali all’estero, ma rimanendo in Italia e svolgendo attività a distanza.

In ambito bancario c’era una difficoltà ad attuare questi due obiettivi, data principalmente dalle differenti legislazioni nazionali dei vari stati membri, che erano completamente differenti fra di loro, quindi:

• Si è cercato innanzitutto di varare una prima legge bancaria europea nel 1962, ma questo progetto naufragò nel nulla;
• Direttiva 1973/183: si è cominciato a eliminare, sopprimere alcune restrizioni e alcune norme incompatibili con il mercato unico bancario all’interno dei vari e singoli regolamenti nazionali. Con la direttiva 73/183 sulla soppressione di restrizioni (la prima direttiva in ordine cronologico) si domandava agli stati membri di sopprimere le norme incompatibili con il sistema unico bancario. All’Italia questa direttiva non creò problemi perché aveva una legge molto elastica;
• Direttiva 1977/780: è la cosiddetta "prima direttiva" di armonizzazione, l’UE cerca di armonizzare i regolamenti nazionali. Viene recepita con il d.p.r. 350/85. È innovativa sotto diversi punti di vista: per la prima volta si fornisce una definizione di banca, si comincia a dire che l’autorizzazione bancaria debba essere rilasciata in base a criteri oggettivi, introdusse una prima forma di collaborazione fra autorità di vigilanza. Questa direttiva creò non pochi problemi all’Italia (si pensi al fatto che avevamo una legislazione molto elastica mentre la direttiva imponeva dei criteri oggettivi per rilasciare la licenza bancaria…)
• Dopo il ’77: l’UE manda direttive molto specifiche, per esempio relative alla banca consolidata, alla patrimonializzazione… La strada era ormai avviata verso l’armonizzazione.
• Direttiva 1989/646: la cosiddetta "seconda direttiva", la più importante in assoluto imperniata su tre regole fondamentali:
• Autorizzazione unica o mutuo riconoscimento: quando una banca viene autorizzata a svolgere l’attività bancaria nel suo paese d’origine, quell’autorizzazione vale per tutti gli stati membri dell’unione. Ecco che si realizza a pieno la libertà di stabilimento. Cominciano a riconoscersi fra di loro le varie autorità di vigilanza. Si ha una sorte di licenza unica valida per tutto il territorio dell’UE. L’autorizzazione rilasciata da uno stato membro vale anche per tutti gli altri stati.
• Armonizzazione MINIMA delle legislazioni bancarie nazionali: c’era il rischio di concorrenza fra regolamenti dei vari paesi, con il rischio di una concorrenza al ribasso. Gli stati membri si sono messi d’accordo su delle regole minime comuni da adottare negli ordinamenti domestici per ridurre la concorrenza fra ordinamenti e per spingere verso una convergenza.
• Controllo affidato all’autorità del Paese d’origine: nel caso di un mercato unico europeo a chi si affida la vigilanza sulle banche? Si è scelto di affidare la vigilanza all’autorità dello stato membro d’origine, quindi la vigilanza è quella dello Stato dove la banca ha la sede legale (se una banca italiana ha uno sportello a Parigi, Banca d’Italia vigila su quello sportello). Però ci sono delle ECCEZIONI nelle quali la vigilanza è affidata al Paese ospitante: nel caso della tutela del cliente (trasparenza), quando ci sono ragioni di ordine pubblico e per contrastare azioni criminali (antiriciclaggio e antiusura). Quindi nelle materie di trasparenza, antiriciclaggio e usura prevalgono le normative del paese ospitante. Un’altra eccezione per la quale prevale la normativa del paese ospitante è il tema della tutela della liquidità.

2^ lezione (06/02/2020)

La seconda direttiva è molto più innovativa rispetto alla prima, e l’Italia non poteva recepirla in ritardo. Nel caso si fosse creato il mercato unico le banche italiane si sarebbero trovate in ritardo rispetto alle banche straniere (tedesche in particolare). Come ha recepito l’Italia la seconda direttiva? Una direttiva può essere recepita direttamente dalle leggi comunitarie, ma ciò non conviene e non si segue sempre questa strada. Una seconda strada (quella utilizzata più frequentemente) è che si delega il governo a darne attuazione tramite il decreto legislativo, in base ai criteri fissati dalla legge comunitaria. Per attuare la seconda direttiva ci fu una legge comunitaria del 1992 che diede 2 deleghe al governo per recepire questa direttiva:

• Prima delega: per recepire la seconda direttiva, d.lgs. 481/92 di attuazione della seconda direttiva;
• Seconda delega: dopo aver recepito la seconda direttiva, si ha autorizzato il governo a predisporre un testo unico che va ad abrogare la vecchia legge bancaria del 36/38 e il 481/92, e si arriva al d. lgs n. 385 del 3 settembre 1993, il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Il recepimento della seconda direttiva è quindi avvenuto con il d.lgs. 481/92, ma ha avuto vita molto breve perché un anno dopo (1° gennaio 1994) entra in vigore il TUB.

Il Testo Unico Bancario ha fatto molta pulizia di leggi passate, all’articolo 161 si citano tutte le norme abrogate dal TUB. Il TUB usa diversi metodi di abrogazione:

• Abrogazione diretta, esplicita ("sono o restano abrogati…") al primo comma;
• Abrogazione differita ("sono abrogati, ma continuano ad applicarsi fino a quando non saranno entrate in vigore le norme attuative del presente testo unico destinate a sostituirle") al secondo comma. Questo cosa vuol dire? Si sono fissati dei principi di carattere generale, e la disciplina di dettaglio è stata delegificata agli organi di settore. Non c’è più una norma di rango primario, ma delle norme attuative, di rango secondario. Quindi fino a che gli organi di settore non intervengono con delle norme attuative, continuano a valere le norme precedenti. Il dpr 350/85 è stato abrogato in modo differito dal TUB, ma le norme secondarie sono arrivate nel 1998, quindi pur essendo abrogato ha continuato ad essere attuato fino al 1998.

Poi nel corso degli anni sono state emanate molte direttive tecniche. Nel 2006 ce ne fu una molto importante che da alcuni viene chiamata "terza direttiva".

L’Unione Europea aveva deciso di lasciare la vigilanza in mano alle varie autorità nazionali. Nel 2009/2010 si vara un "sistema europeo di vigilanza bancaria", il SEVIF, composto da una serie di autorità:

• Autorità che si occupa di vigilanza a livello macroprudenziale, cioè che tutela la stabilità del sistema in generale, il "European systemic risk board" (ESRB);
• A livello microprudenziale si creano 3 distinte autorità:
  • EBA (European Banking Authority), si occupa di vigilanza microprudenziale sulle banche;
  • Per le assicurazioni e i fondi pensione (AEAP), autorità di vigilanza per il comparto assicurativo e fondi pensione;
  • ESMA per i mercati finanziari.

Il SEVIF fissa delle regole di vigilanza che però continua a restare in mano alle singole autorità nazionali. L'EBA non sostituisce Banca d’Italia.

In seguito alla crisi, nel 2012, ci si rende conto che è il momento di dare vita all’Unione Bancaria nel 2012. L’Unione Bancaria è fondata su tre pilastri:

• Meccanismo di vigilanza unico (SSM): prima dell’unione bancaria era previsto (all’art. 105 del trattato dell’UE) che la vigilanza fosse in capo alle singole autorità nazionali, e la BCE poteva coadiuvare le autorità nazionali. Il SEBC poteva contribuire alla conduzione delle politiche perseguite dalle autorità di vigilanza nazionali. Era possibile affidare alla BCE compiti specifici in merito alle politiche che riguardano la vigilanza prudenziale. Bisognava modificare il Trattato, ma ciò richiedeva troppo tempo (unanimità degli stati aderenti e referendum all’interno di ogni singolo stato). Quindi non è corretto da un punto di vista tecnico dire che la vigilanza è passata alla BCE, sul piano sostanziale sì, ma non sul piano tecnico. Questo articolo non è stato cambiato.
• Il regolamento 1024/2013 istituisce il Meccanismo unico di vigilanza, e afferma che "attribuisce compiti specifici alla BCE in materia di vigilanza…". In questo modo si sono affidati poteri di vigilanza alla BCE. Questo regolamento è entrato in vigore nel 2014, e ha affidato la vigilanza delle "significant banks" alla BCE (quelle soggette a rischio sistemico). Le "less significant" sono vigilate dalle autorità nazionali.
• Meccanismo di risoluzione unico delle crisi (SRM): c’è una direttiva, la BRRD, che ha anche previsto il bail-in. Si armonizza anche la disciplina delle crisi.
• Sistema di garanzia dei depositi: si mira a creare un meccanismo unico a livello europeo che aiuti i depositanti. Ancora non esiste! È rimasto scritto solo sulla carta.

La Costituzione italiana ha tre norme importanti in tema bancario:

• Art. 41 Cost.: libertà di iniziativa economica. La libertà d’impresa è libera (comma 1). La banca è un’impresa, però (vedi comma 3) la legge può intervenire per controllare l’attività di impresa a fini sociali. Ecco la legittimazione costituzionale a limitare l’attività bancaria.
• Art. 47 Cost.: la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le tue forme (comma 1). È il principio costituzionale della tutela del risparmio, sotto ogni forma (consapevole o inconsapevole). Ci sono forme di investimento elementari, comuni a tutti, e quindi inconsapevoli (tipo i depositi bancari) e altre consapevoli (gli investimenti finanziari, più complessi). La Repubblica disciplina (TUB), controlla (Costituzione) e coordina l’esercizio del credito.

Si applica l’art. 47 o 41? La legge speciale prevale su quella generale e quindi il 47 dovrebbe prevalere sull’articolo 41? Come dialogano fra di loro queste due norme? Il 47 dice che la Repubblica DEVE darsi una legislazione bancaria, la impone ("disciplina, controlla, coordina"). La Costituzione impone che ci sia una legislazione bancaria.

• Art. 117 Cost.: questo articolo parla del federalismo, rapporto Stato-Regioni, con riguardo alle regioni a statuto ordinario. Lo Stato ha competenza esclusiva di legiferare negli ambiti di: moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari. Quindi la materia bancaria è di competenza esclusiva dello Stato. Sono materie concorrenti le leggi su casse di risparmio, banche rurali, enti di credito fondiario a carattere regionale, ecc. Se una banca è una banca regionale, anche la regione può avere delle competenze. Questa norma è stata scritta nel 2001 (dopo l’entrata in vigore del TUB) e già all’epoca non aveva senso. Le casse di risparmio, le banche rurali, le aziende di credito NON ESISTONO PIÙ già dal 2001. E quali sono le banche a carattere regionale? L’autorizzazione non era europea? Bisogna contare gli sportelli che devono essere per il 51% in una unica regione? Non ha senso, non esistono più gli enti di credito fondiario. Quindi il legislatore ha sbagliato, è una norma copia incolla dello statuto del Trentino Alto Adige, e hanno citato soggetti non più esistenti nell’ordinamento italiano. La norma è incomprensibile, è stato un errore di ignoranza. NON ESISTE UNA LEGISLAZIONE REGIONALE IN AMBITO BANCARIO.

3^ lezione (07/02/2020)

Il TUB segue idealmente una banca nel suo ciclo vitale, dalla sua costituzione all’eventuale liquidazione.

Struttura del TUB

Nei primi articoli ci si occupa del profilo soggettivo, cioè quali sono le autorità di vigilanza. Poi si passa ai soggetti vigilati, le banche. Bisogna stabilire cos’è una banca, come nasce, come cresce, come si articola sul territorio, ecc. Poi si passa alla disciplina della partecipazione al capitale delle banche, chi può essere socio di una banca? Che caratteristiche bisogna avere per gestire una banca? Poi si passa alle banche di credito...