L’attività contrattuale nelle Amministrazioni Pubbliche (D. Lgs. 36/2023)

L'attività contrattuale nelle amministrazioni pubbliche (D. Lgs. 36/2023)

L'azione amministrativa è attuata, tradizionalmente, attraverso il provvedimento amministrativo. Oltre al potere pubblico, l'azione amministrativa può esplicarsi anche nelle forme proprie del diritto privato, e, in particolare, ricorrendo al contratto. Se il provvedimento amministrativo agisce unilateralmente, in una posizione di supremazia rispetto al privato, laddove, invece, si utilizzi il contratto, la Pubblica Amministrazione (PA) si spoglia di ogni prerogativa pubblicistica e si pone su un piano di parità con il privato cittadino sempre con un fine atto al perseguimento di quei fini pubblici affidati alla PA. La norma di riferimento è il Codice dei contratti pubblici ovvero il D.lgs. 36/2023.

Classificazione dei contratti della P.A.

• I contratti ordinari sono i cosiddetti contratti di diritto comune (vendita, locazione, contratto di appalto).
• I contratti speciali di diritto privato sono quei contratti regolati da norme di diritto privato speciale o da norme civilistiche di specie (come ad esempio i contratti di trasporto ferroviario).
• Contratti ad oggetto pubblico sono quelli che si caratterizzano dall'incontro tra provvedimento amministrativo e contratto come ad esempio alle convenzioni che si accompagnano alla concessione di un bene pubblico.
• I contratti passivi sono quei contratti con i quali la P.A. si procura beni e servizi necessari al proprio funzionamento dietro erogazione di somme di denaro (vendita, locazione).
• I contratti attivi, invece, sono quei contratti da cui deriva un'entrata finanziaria per la pubblica amministrazione (es.: la compravendita).

Questo è un settore normativo che, per le sue specificità e per gli elevati interessi economici, è in continua evoluzione. Una disciplina generale che tenga conto, da un lato, dell'esigenza della P.A. di individuare il miglior contraente, cioè colui che presenti le condizioni più vantaggiose per l'amministrazione e, dall'altro lato, della necessità di prevenire fenomeni illegali favoriti dall'elevata quantità di soldi collegata alla realizzazione di un contratto pubblico. A tanto si aggiungano gli elevati tecnicismi.

Gara pubblica e legislazione europea

La P.A. non può stipulare un contratto con «chiunque» e tutti i soggetti interessati a contrarre, che siano in grado di soddisfare i requisiti e le esigenze richieste da una pubblica devono confrontarsi in un'ottica concorrenziale in un «luogo» chiamato gara pubblica. Dal punto di vista della legislazione europea, le direttive in vigore sono la 2014/23-24-25/UE.

Codice 2023

Nella sua articolazione, il Codice attua alcune parole chiave quali:

• Semplificazione delle procedure e dell'iter.
• Accelerazione intesa come massima velocizzazione delle procedure in fatto di tempi di affidamento, esecuzione e pagamenti alle imprese.
• Digitalizzazione degli strumenti da utilizzare e tutela inerente la materia della protezione dei lavoratori.

Il Codice 2023 è formato da cinque Libri:

• Libro I, che tratta dei principi, della digitalizzazione, della programmazione e della progettazione.
• Libro II, che tratta dell'appalto entrando nel dettaglio dei soggetti (stazioni appaltanti e operatori economici) alle procedure di scelta contraente, dallo svolgimento delle procedure all'esecuzione del contratto.
• Libro III, dedicato all'appalto nei settori speciali.
• Libro IV, che disciplina il partenariato pubblico-privato e delle concessioni.
• Libro V, che contiene disposizioni relative al contenzioso e all'Autorità nazionale anticorruzione con le disposizioni finali e transitorie.

Il codice 2023 è entrato in vigore il 1º aprile 2023, acquista efficacia il 1º luglio 2023 con alcune disposizioni che acquisteranno efficacia solo dal prossimo 1º gennaio 2024.

Governance sui contratti pubblici

La governance sui contratti pubblici è affidata: alla Cabina di regia, all'Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) e al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT). La Cabina di regia è la sede istituzionale per il coordinamento nell'attuazione del Codice, per l'analisi delle proposte di modifica legislativa e regolamentare ed è la struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea, per quanto riguarda l'applicazione della normativa di settore. Inoltre ha la funzione di sovrintendere alla digitalizzazione del sistema dei contratti pubblici.

L'Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) svolge compiti di vigilanza e controllo dei contratti pubblici, agendo anche al fine di prevenire e contrastare i fenomeni di illegalità e corruzione. Tra le sue molteplici funzioni:

• Vigila sui contratti pubblici che esigono particolari misure di sicurezza.
• Vigila sulla corretta esecuzione dei contratti pubblici.
• Segnala al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza della normativa.
• Predispone e invia al Governo e al Parlamento la relazione annuale sull'attività svolta.
• Vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori.
• Vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle previste.
• Per affidamenti di particolare interesse, svolge attività di vigilanza collaborativa con le stazioni appaltanti richiedenti.
• Il potere sanzionatorio è esercitato emettendo sanzioni amministrative pecuniarie.
• Per lo svolgimento della propria attività, l'Autorità dispone anche del potere di disporre ispezioni.
• Può avvalersi della collaborazione di altri organi dello Stato e della Guardia di Finanza.
• Se, nel corso della sua attività ispettiva, accerti l'esistenza di irregolarità, l'A.N.AC è tenuta a trasmettere gli atti e i propri rilievi alle competenti Procure della Repubblica.
• Gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza.
• Può utilizzare la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
• Esprime pareri in ordine a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara.
• Può impugnare bandi di gara relativi a contratti di rilevante impatto qualora ritenga violate le norme vigenti in materia di contratti pubblici.

Il ruolo del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT)

Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) svolge:

• Compiti finalizzati a promuovere le attività tecniche e amministrative occorrenti ai fini dell'adeguata e sollecita progettazione e approvazione delle infrastrutture e degli altri interventi da effettuare, in collaborazione con le Regioni.
• Svolge attività di supporto necessarie per la vigilanza sulla realizzazione delle infrastrutture.
• Cura l'istruttoria sui progetti di fattibilità.
• Verifica l'avanzamento dei lavori anche attraverso sopralluoghi tecnico-amministrativi presso i cantieri.
• Svolge attività di indirizzo e pianificazione strategica, ricerca, supporto e alta consulenza e valutazione.
• Ha la facoltà di avvalersi di una struttura tecnica di missione.
• Propone al presidente del Consiglio dei ministri la nomina di commissari straordinari, che seguono l'andamento delle opere.

Contratti degli enti locali e competenze

In materia di contratti degli enti locali, il Consiglio è l'organo che ha competenza sui:

• Programmi.
• Piani finanziari.
• Programmi triennali.
• Elenco annuale dei lavori pubblici.
• Bilanci annuali e pluriennali.
• Piani territoriali ed urbanistici.
• Acquisti.
• Alienazioni immobiliari.

La Giunta ha una competenza residuale e ad essa spettano solo gli atti fondamentali di gestione, mentre il Consiglio svolge una funzione di programmazione generale. Molto più estesi sono, invece, i poteri e i compiti dei dirigenti: ad essi, infatti, spetta:

• L'effettiva attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall'organo politico.
• La presidenza delle commissioni di gara e di concorso.
• La responsabilità delle procedure di appalto e di concorso.
• La stipulazione dei contratti.
• Gli atti di gestione finanziaria.
• I provvedimenti di autorizzazione, concessione e analoghi.
• Le attestazioni, certificazioni, comunicazioni, verbali ecc.

Novità del nuovo Codice

La novità assoluta del nuovo Codice è rappresentata dalla Parte I del Libro I, nella quale sono individuati i principi guida che riguardano l'intera materia. Tra tutti quelli individuati, una funzione di rilievo per l'applicazione delle disposizioni successive è assolta dal principio del risultato, dal principio della fiducia e dal principio dell'accesso al mercato. Questi principi, infatti, sono considerati dal legislatore come la chiave per interpretare e applicare tutte le altre disposizioni del Codice.

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza attraverso la quale si consegue il miglior risultato possibile. La trasparenza, invece, è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del Codice e ne assicura la piena verificabilità.

Responsabilità amministrativa

Ai fini della responsabilità amministrativa, le ipotesi di colpa grave, nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti sono:

• La violazione di norme di diritto e dei vincoli amministrativi.
• La palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza.
• L'omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell'attività amministrativa.

Accesso al mercato e buone pratiche

L'accesso al mercato degli operatori economici deve avvenire secondo i principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità. I principi di buona fede e di tutela dell'affidamento sono due canoni d'azione strettamente collegati tra loro: il legittimo affidamento è infatti l'interesse del privato a mantenere una posizione giuridica di vantaggio ottenuta confidando, in buona fede, su un esercizio corretto del potere amministrativo.

Solidarietà sociale e auto-organizzazione amministrativa

I principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, attribuiscono alla pubblica amministrazione, la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo che coinvolga gli enti cd. del Terzo settore quali organizzazioni di volontariato, enti filantropici, e imprese sociali sempre che tali enti contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali. Il principio di auto-organizzazione amministrativa comporta che le pubbliche amministrazioni scelgono autonomamente la modalità con cui organizzare l'esecuzione di lavori attraverso tre modelli fra loro alternativi:

• Autoproduzione o in house: consiste nell'affidamento di un contratto di appalto o di concessione direttamente a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato facente parte della stessa PA come le centrali di committenza non affidando il servizio ad un terzo ma a sé stessa o meglio ad una sua articolazione.
• Esternalizzazione tramite una gara.
• Cooperazione con altre pubbliche amministrazioni.

Può avvenire anche la cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune.

Rinegoziazione e condizioni contrattuali

Il diritto alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali avviene quando dopo la stipulazione di un contratto sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili che alterano in modo rilevante l'equilibrio dello stesso senza che la parte svantaggiata non abbia volontariamente assunto il relativo rischio. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione che sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito. Se non integrate, eventuali clausole o ulteriori cause di esclusione sono nulle. Secondo il principio di massima partecipazione alle procedure di gara, le amministrazioni devono favorire l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Contratto collettivo e DURC

Al personale impiegato nella realizzazione di appalti pubblici e concessioni si applica il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione. Un eventuale e differente contratto collettivo applicato dovrà garantire ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente. In caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza. In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale, la stazione appaltante paga anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'affidatario del contratto.

Digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici

Il Codice del 2023 dedica una serie di previsioni inerenti alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici come:

• La partecipazione agli appalti avviene attraverso l'intermediazione di una centrale acquisti (come la Consip S.p.A. - Concessionaria servizi informatici pubblici) o mediante piattaforme elettroniche (ad esempio MEPA – Mercato elettronico della pubblica amministrazione).
• Si prevede l'utilizzo di piattaforme telematiche di negoziazione.
• Si istituisce il fascicolo virtuale dell'operatore economico (FVOE), istituito presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
• La digitalizzazione deve caratterizzare tutte le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici.

Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici è costituito da varie fasi:

• Programmazione.
• Progettazione.
• Pubblicazione.
• Avvio della procedura.
• Affidamento.
• Esecuzione del contratto.

Il Codice 2023 stabilisce che fino al 31 dicembre 2023 continuano ad applicarsi alcune disposizioni del precedente D.Lgs. 50/2016. L'art. 29 del D.Lgs. 50/2016, detta i principi importanti in materia di trasparenza nei contratti pubblici e pone al centro del sistema i siti web istituzionali dove devono essere pubblicati e aggiornati tutti i dati inerenti le fasi dell'iter contrattuale nella sezione «Bandi di gara e contratti». Nella stessa sezione devono essere pubblicati i resoconti della gestione finanziaria e la tracciabilità dei flussi finanziari nelle procedure relative a lavori, servizi e forniture pubbliche al fine di prevenire le infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici e di contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale.

Le movimentazioni dei fondi devono avvenire esclusivamente in modalità telematica con l'utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati. I pagamenti devono avvenire tramite bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni. Tutte le transazioni devono avere l'indicazione del codice identificativo di gara CIG e del codice unico di progetto CUP.

Conflitto d'interesse e accesso agli atti

Il conflitto d'interesse si ha quando un soggetto con compiti funzionali interviene nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato per un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o esecuzione. Nel Codice 2023 il nuovo accesso agli atti sarà eseguito in modalità digitale. L'esercizio del diritto di accesso è differito nei seguenti casi:

• Nelle procedure aperte e nelle procedure ristrette e negoziate, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno prestato offerte che hanno fatto richiesta di invito, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
• In relazione alle domande di partecipazione, agli atti, alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione, fino all'aggiudicazione.

L'accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi quando sussistono segreti tecnici o commerciali, pareri legali o le relazioni riservate del direttore dei lavori. L'accesso agli atti ha il fine di velocizzare la conoscenza da parte degli interessati delle scelte avendo immediata...