Istituzioni di diritto pubblico

Diritto pubblico

Introduzione

Il giurista è colui che tratta il diritto, ovvero risolve dei problemi nel rispettivo campo, applicando delle regole. Alcuni tipi di problemi che affronta:

• Di diritto civile, con esempio al danno da risarcire
• Di diritto penale, anche qui con il tema del danno da risarcire
• Inerenti a decisioni che non seguono sempre la maggioranza; la Costituzione sappiamo che non è modificabile “semplicemente per maggioranza” come lo sono alcune leggi minori; se ci dovesse essere il desiderio di cambiare qualcosa ci penserebbe la Corte Costituzionale, che giudica la conformità delle leggi della Costituzione; quindi, può annullare leggi ritenute anticostituzionali anche contro l’unanimità del Parlamento. Inoltre, ci sono i Superprincipi, i quali non possono essere eliminati in modo legittimo da quanto sono importanti per la Costituzione.

Art. 32 della Costituzione: tutela la salute dell’individuo, nell’interesse della collettività, con cure gratuite a coloro che ne necessitano e, salvo eventuali leggi, non ci sono imposizioni sanitarie. Ad esempio nella salute stessa, il rifiuto dell’intervento del medico è possibile, seguendo il principio del consenso informato. Questo vale anche nel campo delle vaccinazioni: seppur le vaccinazioni infantili siano fondamentali, non sono mai del tutto obbligatorie perché, anche se servono anche alla collettività, non si può mai parlare di obbligo vaccinale, bensì di eventuali sanzioni in caso di mancata azione. Allontanandoci dalla sfera puerile infatti, durante la pandemia, sono stati introdotti, sempre in ambito vaccinale, inviti e non obblighi.

Ricordando, ora, che il parlamento è l’organo che rappresenta tutti tra minoranze e maggioranze, ed è questo che propone le leggi. In ambito sanitario, a proposito, è stato introdotto il TSO (trattamento sanitario obbligatorio) per intervenire in determinati casi circoscritti.

Problemi strettamente connessi con l’art. 32

1. Il caso di Piergiorgio Welby, egli aveva una malattia degenerativa ma al tempo stesso aveva la mente lucida; per la sua situazione necessitava di un supporto artificiale, ma costui non lo voleva, cioè desiderava la sospensione dei trattamenti. D’altra parte il medico che esaudì questo desiderio venne accusato di omicidio anche se poi assolto.

2. Il caso di Eluana Englaro, ella viveva in uno stato vegetativo persistente e incosciente, tant’è che era tenuta in vita forzatamente; per questa ragione il padre propose la sospensione delle cure, riportando il desiderio della ragazza espresso precedentemente. Dopo la sua morte, nonostante un primo momento di discussione, la sentenza della Corte della Cassazione accolse la proposta. Seguendo questo episodio, c’è stata l’approvazione della legge 219, sul consenso informato, la quale prevede la possibilità di indicare nella DAT (disposizione anticipate di trattamento) un fiduciario la cui scelta è rimessa completamente alla volontà del disponente, ovvero che si segue ciò che viene preteso dall’interessato ancor prima di cadere in malattia.

3. Il caso di Fabo Antoniani, egli voleva morire non attraverso la sospensione dei supporti, bensì con l’eutanasia, cioè porre fine direttamente alla vita; questa tecnica ricordiamo che in Svizzera è possibile; per questa ragione egli si recò lì e, dopo averla ottenuta, è tornato in Italia e si è denunciato lui stesso per aiuto al suicidio, rispondendo così penalmente; venne sentenziato il fatto di non essere reato.

Problemi controversi

Ora proponiamo tre problemi controversi, siccome ci sono sempre due tendenze della Costituzione quasi contraddittorie: libertà e protezione dei più deboli. Spesso, infatti, i limiti sono proposti per proteggere i più fragili.

• Matrimonio (art. 2, 3 e 29 Cost.), un individuo maschio dopo la cerimonia aveva deciso di mutarsi in femmina e, nonostante le due parti comunque volessero mantenere il matrimonio, ci sono state delle discussioni dal punto di vista giuridico; si sa, infatti, che due persone dello stesso sesso non possono sposarsi tra di loro ufficialmente; con la legge 76 del 2016 allora viene convalidata l’unione civile (non matrimonio) tra omosessuali (con differenza ad esempio sul tema dell’adozione).
• Art. 36: un lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionale al lavoro, principalmente per il sostentamento della famiglia, utilizzando anche le ferie, in quanto obbligatorie (va contro delle libertà). I limiti sono in protezione verso i più deboli.
• Il caso del lancio del nano, un individuo voleva continuare ad esercitare il proprio lavoro per il proprio sostentamento, andando contro le autorità e contro la propria dignità; c’è l’importanza al contempo del volere del soggetto (libertà) e del volere delle cariche per garantirgli maggiore protezione (dignità).
• Le case chiuse e il tema della prostituzione, con la legge Merlin (sentenza Corte Cost. 141/2019) le case chiuse non sono più legali, mentre l’applicazione individuale sì; impedirlo, infatti, andrebbe contro l’art. 2, ovvero il tema della realizzazione di sé per vivere. La prostituzione non è reato, mentre chi lo favoreggia sì.

Il linguaggio nel lessico giuridico pesa: certe parole somigliano a quelle del linguaggio comune, ma alcune risultano ambigue.

Il diritto e le regole

Il termine diritto risulta avere vari significati; in particolare ricordiamo due estensioni: il diritto inteso come posizione soggettiva (posso fare qualcosa per soddisfare un mio bisogno) e il diritto inteso come insieme di regole (l’Italia è governata da un insieme di regole). In ogni caso sono due concetti collegati, ma allo stesso tempo differenti.

Le regole di diritto, quindi, si disgiungono dalle altre seguendo il principio della struttura (la loro funzione ed essenza) e il principio del punto di vista (il diritto in parte è una questione di punti di vista). Quindi, con le varie leggi e regole si possono intendere cose strutturalmente differenti. Tuttavia, tutte le regole iniziano con un “se…” e si concludono con un “allora…”.

Es.: “se si procura un danno ingiusto allora lo si deve risarcire” (art.2043 del Codice Civile)

Le regole che non appartengono al diritto, quindi di “senso descrittivo”, hanno la funzione di descrivere o prevedere la realtà. Se questa regola, dunque, viene smentita dal fenomeno accaduto la si abbandona, mentre se si dimostra vera si rafforza.

Le regole di diritto, invece, sono regole di “senso prescrittivo” (in qualche modo servono a condizionare la condotta degli uomini), quindi prescrivono comportamenti. Queste funzionano in modo differente rispetto alle precedenti, siccome servono ad influenzare le azioni, però, possono essere violate (provocando una conseguenza e ricevendo una punizione).

Tutte le regole prescrittive, tuttavia, non è detto siano regole di diritto, oppure, se ne esistono, facciamo difficoltà a concepirle come tali.

Es. “se fai un danno ingiusto allora devi risarcirlo” “se vedi una persona in difficoltà allora devi provare compassione”

Sono ambedue regole prescrittive, ma la seconda non è di diritto. Si può allora parlare di regole morali (non sociali), che riguardano la propria coscienza e non hanno necessariamente effetti esterni. Le regole di diritto, invece, hanno effetti esterni, siccome il diritto ha sempre a che fare con fenomeni sociali. Per questo, tutte le regole di diritto sono regole sociali, quindi per persone che vivono in collettività e per permettere loro la rispettiva convivenza.

L’elemento necessario alla nascita del diritto, per cui, è la società e per questo occorrono:

• Un gruppo di soggetti (ne bastano già due)
• Obiettivi comuni, che tengano insieme il gruppo di soggetti non casuale
• Canoni per valutare le condotte, criteri utili per incentivare o scoraggiare alcuni comportamenti con il fine di raggiungere degli scopi
• Autorità che operano per conto della collettività (anche solo tra due persone)
• Ogni gruppo sociale deve avere dei meccanismi che servono a produrre nuove regole, quindi a cambiare le regole vecchie

Es. un partito, il Parlamento, le società commerciali, istituzioni scolastiche, lo Stato, la mafia… Questi sono tutti esempi di gruppo sociale, i quali sono in grado di produrre diritto. Questi vengono così chiamati “gruppi sociali normativi”. L’insieme delle regole che governano un certo gruppo si definiscono “ordinamento giuridico” di quel gruppo sociale.

Essendoci tanti gruppi sociali normativi, si può parlare del “principio della pluralità degli ordinamenti giuridici” (ordinamenti statali, internazionali e canonici). Un’altra caratteristica per differenziare le regole di diritto da quelle che non lo sono dipende dal fatto che guardiamo le cose da un certo punto di vista, cioè quello dell’ordinamento. L’ordinamento giuridico che adottiamo, nel nostro caso, è lo Stato, il quale ci guida.

La qualificazione dei comportamenti (e il loro valore come prescritti o vietati) non è mai assoluta ma sempre relativa ad un certo ordinamento. Questo è il “principio della relatività delle qualificazioni giuridiche”: stabilire che cos’è diritto o meno, infatti, è un’operazione semplice se si adotta come punto di riferimento un ordinamento. Il nostro ordinamento giuridico, nel dettaglio, è quello dello Stato, quindi i nostri pensieri, anche non volendolo, seguono questo modello.

Distinzione tra ordinamenti

• Territoriali, quelli che fanno del territorio un pezzo essenziale della loro esistenza (es. Stato, regione, comune)
• Non territoriali (un semplice Cineforum, la Chiesa cattolica)

Un ulteriore distinzione: ordinamenti giuridici originari e derivati. La distinzione tra i due rappresenta un problema di forza, ovvero i primi sono abbastanza forti da non dover chiedere niente a nessuno per stare in piedi (Stato), mentre i secondi dipendono da altri ordinamenti giuridici (regione, il comune) superiori. Ci sono esempi di giuridici originario, ma non territoriale, come nel caso della Chiesa.

Nell’ambito di queste due distinzioni lo Stato ha un ruolo particolare, siccome è l’unico ad essere contemporaneamente entrambe. Cioè lo Stato, in un dato territorio, ha la forza maggiore in quel luogo, siccome è il più forte ad essere lì stanziato.

Prerogative dello Stato

Questa combinazione genera una caratteristica tipica dello Stato, ovvero la “sovranità dello Stato” (1). Lo Stato è sovrano perché aspira a controllare ciò che avviene nel suo territorio. Le prerogative dello Stato: sovranità dello Stato (1), universalità dei fini (2) e storicità del fenomeno statale (3).

1. Sovranità interna: attiene ai rapporti dello Stato con i cittadini e quanti risiedono sul suo territorio, e si manifesta nel potere d'imperio di cui lo Stato è titolare, connotandosi nella supremazia nei confronti di ogni altro soggetto o organizzazione che opera sul territorio statale.
2. Sovranità esterna: riguarda l'indipendenza dello Stato dal punto di vista internazionale, rispetto agli altri Stati.
3. Universalità dei fini: le finalità a cui servono questi Stati possono essere diverse nel tempo e spazio, quindi anche le figure organizzative lo sono. Lo Stato, quindi, rimane come tale anche se adotta strutture diverse nel corso del tempo. Lo Stato dunque può cambiare le rispettive forme a seconda dei fini in quel momento.
4. Storicità del fenomeno statale: la figura giuridica dello Stato non è un fenomeno remoto, bensì recente, siccome lo Stato sovrano come lo intendiamo noi prende piede nel momento in cui questo prevale rispetto ad altre organizzazioni e ordinamenti. Lo Stato, infatti, a un certo punto si è imposto, generando così le prime strutture, ovvero quelle di tipo assolutistico (fine ‘500-Metà ‘600), per poi passare a quelle liberali etc.

La sovranità esiste ancora?

La sovranità intesa come controllo assoluto in un certo territorio esiste ancora? Con il processo di unificazione europea è iniziata una sorta di contestazione dei singoli Stati di fronte a questa superiorità o sovranità; a un certo punto, infatti, le singole sovranità hanno incontrato un momento di crisi. L’UE, ricordando, possiede dei poteri inusuali che sembrerebbero farla appartenere alla cerchia degli Stati sovrani. In particolare:

• Batte moneta, questo storicamente è uno degli attributi tipici;
• Quando l’UE propone una regola, questa entra direttamente e immediatamente negli ordinamenti dei singoli Stati, cioè tutti sono tenuti a rispettarla, soprattutto i cittadini.

Queste due caratteristiche rendono l’UE un’organizzazione particolare, cioè che si ritrovano solo in vecchie organizzazioni internazionali. Questa cosa ha determinato la fine dello Stato italiano? La risposta è ancora negativa, anche se l’UE ha un sacco di poteri, siccome il processo di unificazione europea non ha seguito un processo di federalizzazione. L’UE, infatti, dal punto di vista del fondamento di questi poteri crede fermamente che questi siano conferiti dagli Stati membri, quindi affidati. Sul piano interno, nel dettaglio, il processo di unificazione europea in Italia è giustificato proprio dall’esistenza della costituzione stessa.

Art. 11 della nostra Costituzione: disposizione (già presente) che permetteva l’entrata dello Stato nel modello europeo; in particolare, consente che un’organizzazione maggiore, con fini di pace e unione, agisca in maniera superiore, anche ponendo delle limitazioni allo Stato stesso, sempre nei limiti concessi. Il problema dell’integrazione europea: ci sono delle grandi società o aziende che, espandendosi, potrebbero mettere in discussione il concetto di sovranità. Per esempio abbiamo Google che ha un fatturato superiore ad alcuni PIL nazionali. Questi dati fanno pensare al fatto che i poteri potrebbero invertirsi, quasi a mettere in difficoltà o crisi le sovranità dei singoli Stati.

Il concetto di sovranità è un concetto che non ammette una pluralità di titolari, siccome c’è solo uno che comanda.

Chi è il titolare ultimo della sovranità?

Questa domanda ha ricevuto risposte differenti a seconda del periodo in cui venivano date. Ricordiamo come alcuni poteri in passato erano di tipo assolutistico, mentre da molti anni a questa parte con i “processi di costituzionalizzazione” delle monarchie assolute, si sono moderati e gestiti in modo differente i vari poteri. La nazione, infatti è un ente o una realtà che deve essere rappresentata da qualcuno: anche il re all’epoca lo affermava, ma ora le cose sono cambiate; per esempio in Italia il titolare ultimo è il popolo (art.1), cioè la sovranità appartiene al popolo (non alla nazione). Tutto con il fine di dare in mano ai cittadini la sovranità, in qualsiasi ordinamento.

I tre elementi costitutivi dello Stato

Lo Stato ha tre elementi costitutivi:

• Il popolo;
• Il territorio;
• Le autorità, cioè il complesso di soggetti che agiscono per gestirlo.

Il popolo si individua con la cittadinanza, ovvero una serie di regole tali da individuare i vari soggetti all’interno di un ordinamento. In questo modo si riesce a qualificare l’individuo se idoneo o meno. Alcuni ordinamenti, quindi, a loro volta, sono caratterizzati da altri sistemi identificativi più specifici della semplice cittadinanza. Qualcuno, tuttavia, ha più di una cittadinanza, siccome ha delle caratteristiche per essere idoneo a più di un ordinamento. Può essere che qualcuno sia in una posizione da non rientrare nelle regole di nessuna cittadinanza: sono gli apolidi.

Lo Stato è un ordinamento giuridico territoriale. Può succedere che il potere sia distribuito o solo al centro o anche con la periferia (potere distribuito). In relazione ha ciò ci sono gli Stati federali (USA) e Stati regionali (Italia). Questi sono organizzati per quanto riguarda la distribuzione dei poteri pubblici. Nel caso di federalismo la gestione del potere viene incaricata in larga scala anche alle periferie, garantendo a queste maggiore autorità. (Stati unitari: Francia; Stati decentrati Italia e USA)

Le autorità sono i soggetti che agiscono per conto dello Stato (che esercitano i poteri dello Stato). Le autorità oggi è molto più vasta, siccome l’ordinamento costituzionale è più complesso. Le autorità, quindi, prendono il nome di stato, anche se quest’ultimo alcune volte viene impiegato in modo differente. In un modo, quindi, va a rappresentare la nazione in sé con intesa di ordinamento giuridico cioè “stato ordinamento” (in senso ampio), mentre nell’altro caso viene inteso come elementi che lo gestiscono con sinonimo di autorità (in senso ristretto “stato soggetto”).

Forma di stato e forma di governo

La forma di Stato è il rapporto che esiste tra popolo e autorità in un determinato territorio. In particolare, essa è la modalità con cui i vengono attributi o riconosciuti dal popolo in specifici organi istituiti per amministrarlo.

Evoluzione della nascita dello Stato

1. Stato assoluto, il potere è concentrato in un singolo individuo
2. Stato costituzionale, nascono le prime Costituzioni dell’800, cambiando la forma dello Stato e dando dei limiti al potere centrale (costituzionalizzazione)
3. Stato a democrazia pluralista, come oggi noi

La forma di governo è il rapporto tra le autorità più importanti di un certo ordinamento giuridico statale (Stato soggetto). Esistono delle regole per i rapporti tra queste autorità, le quali sono inca