Esame Diritto amministrativo

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L'Ordinamento Giuridico e le Origini del Diritto

Amministrativo

L'ordinamento giuridico si divide tradizionalmente in due grandi aree: il diritto privato, che regola

i rapporti tra soggetti privati su un piano di parità, e il diritto pubblico, che riguarda

l'organizzazione dello Stato e il suo rapporto con i cittadini. All'interno del diritto pubblico si

distinguono poi il diritto costituzionale, che studia la Costituzione e i principi fondamentali, e il

diritto amministrativo, che si occupa di come lo Stato agisce concretamente nella realtà, cioè

dell'organizzazione e dell'attività pratica della pubblica amministrazione. Questa separazione tra

pubblico e privato non è universale. Negli ordinamenti di common law, come quello inglese e

americano, non esiste una distinzione netta: le stesse regole possono applicarsi sia ai rapporti tra

privati sia a quelli tra cittadini e Stato. Negli ordinamenti continentali — Italia, Francia, Germania,

Spagna — la separazione è invece marcata e strutturale, con giudici, tribunali e regole diverse per i

due ambiti.

Le origini storiche

Storicamente il diritto privato è nato prima, perché nelle prime società le regole riguardavano

soprattutto le relazioni tra individui. Il rapporto tra il singolo e chi deteneva il potere era invece

fondato su norme di tipo sacro, non giuridico. Nel diritto romano si trova già la distinzione tra ius

(il diritto) e fas (il precetto religioso): questo passaggio segna l'inizio della costruzione di regole

pubbliche valide per tutti i cittadini, non più basate sulla religione.

Il diritto amministrativo come lo conosciamo oggi è però molto più recente. Nasce tra il XVII e il

XVIII secolo, con l'affermarsi degli Stati assoluti in Europa, quando i sovrani hanno bisogno di

strutture organizzate per governare territori sempre più grandi e complessi. Con la nascita degli

Stati nazionali si de niscono le prime regole amministrative stabili.

L'evoluzione in Italia

In Italia il processo si consolida dopo l'Uni cazione del 1861. Lo Stato liberale dell'Ottocento era

inizialmente ridotto alle funzioni essenziali — moneta, difesa, ordine pubblico — coerentemente

con l'idea liberale che lo Stato dovesse interferire il meno possibile nella vita dei cittadini. Solo

successivamente le amministrazioni assumono funzioni di welfare e assistenza pubblica.

Il percorso storico italiano ha attraversato fasi molto diverse. Durante il fascismo lo Stato prevale

sull'individuo con un'ingerenza massima nella vita sociale. Con la caduta del fascismo e l'entrata in

vigore della Costituzione del 1948 il potere amministrativo diventa responsabile e vincolato a

norme chiare, con limiti precisi e controlli ef caci. Negli anni '70 si veri ca invece un'espansione

eccessiva degli enti pubblici, con costi insostenibili, che porta a successive leggi di

razionalizzazione volte a ridurne il numero e a rendere la PA più ef ciente.

La Costituzione come punto di svolta

Il momento fondamentale è la Costituzione repubblicana, che de nisce i limiti del potere pubblico e

tutela i diritti dei cittadini. La nostra è una Costituzione rigida: non può essere modi cata con una

legge ordinaria, ma richiede un procedimento aggravato. Questo la distingue dallo Statuto Albertino

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del 1848, che era invece una costituzione essibile, modi cabile con leggi ordinarie, e che per

questo non riuscì a resistere alle degenerazioni del regime fascista.

In uno Stato democratico il controllo sul potere si realizza attraverso la tripartizione dei poteri —

legislativo, esecutivo e giudiziario — che garantisce autonomia e controllo reciproco tra le funzioni

dello Stato. La pubblica amministrazione è espressione del potere esecutivo: agisce per realizzare

l'interesse pubblico, ma con una supremazia che non è arbitraria, perché deve sempre rispettare le

regole ssate dalla Costituzione e dalla legge. Il Parlamento controlla politicamente, i giudici

controllano giuridicamente: è questo equilibrio che impedisce gli abusi.

I Principi Costituzionali nel Diritto Amministrativo e le

Situazioni Giuridiche Soggettive

I principi costituzionali che guidano la PA

La Costituzione non si limita a de nire i poteri dello Stato: stabilisce i principi che devono orientare

concretamente l'azione della pubblica amministrazione. Questi principi derivano da tre grandi

tradizioni ideologiche — cristiana, socialista e liberale — che convivono nel testo costituzionale e

insieme tracciano i limiti entro cui il potere pubblico può muoversi.

L'art. 1 stabilisce che la sovranità appartiene al popolo, esercitata nei limiti della Costituzione.

L'art. 2 riconosce i diritti inviolabili dell'uomo e impone doveri di solidarietà. L'art. 3 afferma la

parità formale di tutti i cittadini davanti alla legge, ma aggiunge qualcosa di più profondo: impone

alla Repubblica di rimuovere attivamente gli ostacoli economici e sociali che impediscono la piena

partecipazione dei cittadini alla vita collettiva. Nel diritto amministrativo questo si traduce in un

principio molto concreto: la PA non deve creare ostacoli ai cittadini, ma rimuoverli. Da qui nasce il

divieto di aggravamento del procedimento (art. 1, comma 2, L. 241/1990), che vieta

all'amministrazione di imporre oneri inutili o aggiuntivi, salvo motivi straordinari e motivati.

Il principio di solidarietà si articola in due dimensioni. Quella statica consiste nell'assistere chi è in

dif coltà — è la logica tradizionale del welfare. Quella dinamica, più ambiziosa, impone allo Stato

un'azione attiva per favorire l'emancipazione e l'integrazione sociale: non basta non nuocere,

bisogna intervenire per livellare le disuguaglianze di partenza.

Il principio di uguaglianza nel diritto amministrativo assume un signi cato prevalentemente

sostanziale: a situazioni uguali deve corrispondere un trattamento uguale. L'amministrazione deve

valutare ogni caso in modo coerente, evitando discriminazioni ingiusti cate, perché ogni disparità

di trattamento ingiusti cata è indice di illegittimità del provvedimento.

L'art. 97 Cost. è la norma cardine dell'organizzazione pubblica: impone buon andamento e

imparzialità, prevede l'accesso agli uf ci tramite concorso e, dopo la riforma del 2012, vincola la

PA al rispetto della compatibilità nanziaria. Il buon andamento signi ca che l'attività

amministrativa deve essere razionale, proporzionata ed ef ciente — non può appesantire

inutilmente la vita dei cittadini. L'imparzialità signi ca che l'amministrazione deve trattare tutti allo

stesso modo, senza favoritismi. L'art. 97 introduce anche una riserva relativa di legge: la legge

ssa i principi fondamentali, mentre i dettagli operativi possono essere af dati a regolamenti. Oggi

a tutto questo si aggiunge il rispetto del diritto dell'Unione Europea, integrato nell'ordinamento con

l'art. 117 Cost. dopo la riforma del 2001: le norme nazionali devono rispettare quelle europee, e in

caso di contrasto l'amministrazione deve disapplicare la norma nazionale. Il caso più noto è quello

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delle concessioni balneari, prorogate automaticamente per anni in violazione della direttiva europea

sulla concorrenza.

Il principio di legalità e la riserva di legge

Il principio di legalità è la regola fondamentale dello Stato di diritto: la PA può agire solo se e

come la legge lo prevede. Non ha poteri propri autonomi. Le fonti normative sono organizzate in

gerarchia: in cima la Costituzione, poi il diritto europeo, poi le leggi nazionali, in ne i regolamenti.

Le fonti inferiori devono sempre rispettare quelle superiori.

La riserva di legge è il meccanismo con cui la Costituzione stabilisce che certe materie, le più

delicate, possono essere disciplinate solo dalla legge parlamentare e non da fonti secondarie. Il

motivo è democratico: la legge è approvata dal Parlamento, dove la maggioranza è sottoposta al

controllo dell'opposizione e le decisioni nascono da un confronto pubblico. I regolamenti, invece,

sono decisi dall'amministrazione stessa, con minore trasparenza e minore controllo. La riserva è

assoluta quando l'intera materia deve essere regolata dalla sola legge, senza possibilità di delegare

nulla ai regolamenti — esempio classico è l'art. 13 sulla libertà personale e l'art. 25 in materia

penale. È relativa quando la legge ssa i principi generali e lascia ai regolamenti la disciplina dei

dettagli — come prevede l'art. 97 per la PA e l'art. 23 per le prestazioni imposte.

Il principio di sussidiarietà

La sussidiarietà è entrata nella Costituzione italiana con la riforma del Titolo V del 2001 e si declina

in due direzioni. La sussidiarietà verticale (art. 118, comma 1) riguarda la distribuzione delle

funzioni tra i livelli di governo: le funzioni pubbliche devono essere svolte dall'ente più vicino ai

cittadini, cioè prima dal Comune, poi dalla Città metropolitana, dalla Provincia, dalla Regione e

in ne dallo Stato. Un ente superiore interviene solo se quello inferiore non è adeguato. Prima della

riforma del 2001 vigeva il principio del parallelismo e lo Stato poteva revocare le funzioni delegate

agli enti locali. Dopo la riforma queste attribuzioni sono stabili: lo Stato non può riprenderle salvo

casi straordinari, il che spiega il frequente ricorso alla Corte Costituzionale per risolvere con itti di

competenza tra Stato e Regioni. A livello europeo lo stesso principio è sancito dall'art. 5 TUE: l'UE

interviene solo se gli Stati non riescono da soli a raggiungere gli obiettivi.

La sussidiarietà orizzontale (art. 118, comma 4) riguarda invece il rapporto tra Stato e cittadini: lo

Stato e gli enti locali devono favorire attivamente la partecipazione dei privati alla cura degli

interessi pubblici, sostenendo le iniziative di cittadini e organizzazioni. Non è una delega come

nella sussidiarietà verticale, ma un obbligo positivo di collaborazione. L'esempio tipico è quello di

un'associazione di volontariato che organizza il trasporto degli anziani per le visite mediche:

l'amministrazione non fa tutto da sola, ma sostiene e riconosce l'iniziativa dei cittadini. Questo

modello si fonda sull'art. 2 Cost. (solidarietà) ed è oggi disciplinato dal Codice del Terzo Settore

(D.Lgs. 117/2017), che regola gli strumenti di coprogrammazione e coprogettazione tra PA ed enti

del Terzo settore. La differenza con le privatizzazioni è essenziale: nelle privatizzazioni lo Stato

cede attività al mercato e lo scopo è il pro tto; nella sussidiarietà orizzontale gli enti che

collaborano non hanno scopo di lucro e agiscono per nalità sociali.

Le situazioni giuridiche soggettive

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Quando la PA esercita il suo potere e incide sulla sfera di un cittadino, nasce quella che il diritto

chiama una situazione giuridica soggettiva: l'insieme di diritti, obblighi e poteri che spettano a

quel soggetto in quella situazione concreta. Le situazioni possono essere attive o di vantaggio

(conferiscono al soggetto un diritto o un potere prevalente) oppure passive o di svantaggio

(impongono un obbligo).

Le due principali situazioni giuridiche attive sono il diritto soggettivo e l'interesse legittimo, e la

differenza tra loro è fondamentale.

Il diritto soggettivo nasce in un rapporto tra soggetti su un piano di parità. È un diritto riconosciuto

dalla legge — come il diritto di proprietà o la libertà di manifestazione del pensiero — che il titolare

può far valere direttamente, escludendo chiunque vi interferisca. Se un altro cittadino viola il mio

diritto di proprietà, posso agire direttamente per tutelarlo davanti al giudice ordinario.

L'interesse legittimo nasce invece quando a incidere sulla mia sfera giuridica è la pubblica

amministrazione nell'esercizio del suo potere autoritativo. Qui non c'è parità: la PA agisce per

realizzare un interesse pubblico superiore a quello del singolo, e se lo fa correttamente il cittadino

non può opporsi — anche se subisce un sacri cio, come nel caso dell'espropriazione per la

costruzione di un'autostrada. Il cittadino può però agire se la PA agisce illegittimamente, cioè fuori

dai limiti e dalle modalità stabiliti dalla legge: in quel caso può rivolgersi al giudice amministrativo

per far correggere l'atto. L'interesse legittimo è quindi la posizione giuridica che tutela il privato

quando la PA abusa o sbaglia nell'esercizio del proprio potere.

Questa gura nasce con la legge del 1889, che istituì la quarta sezione del Consiglio di Stato —

primo organo con poteri giurisdizionali per controllare l'azione amministrativa. Oggi è riconosciuta

dagli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione. La svolta teorica decisiva è arrivata con la sentenza n.

500/1999 della Cassazione, che ha affermato la teoria normativa: il cittadino tutela prima il proprio

bene della vita e può ottenere il risarcimento del danno anche per lesione di un interesse legittimo,

non solo di un diritto soggettivo. Le vecchie teorie si limitavano a tutelare il corretto svolgimento

del procedimento in sé; la teoria normativa sposta il focus sul bene concreto che si vuole

proteggere.

L'interesse legittimo si divide in oppositivo, quando serve a difendere un bene già posseduto contro

un'azione della PA che lo lede illegittimamente (come opporsi a un esproprio illegittimo), e

pretensivo, quando serve a ottenere un bene che la norma riconosce al cittadino, come

un'autorizzazione o un servizio pubblico — la PA in questo caso deve "aprire il cancello" se i

requisiti sono soddisfatti. Per essere tutelabile, l'interesse legittimo deve essere normativo

(riconosciuto da una norma) e differenziato (deve riguardare un soggetto speci co, non la

collettività in generale, altrimenti chiunque potrebbe bloccare qualsiasi decisione della PA).

Accanto all'interesse legittimo classico esistono altre forme di tutela collettiva. Gli interessi diffusi

appartengono a tutta la comunità senza un titolare preciso — come l'interesse a un ambiente salubre

— e da soli non sono tutelabili in giudizio. Diventano interessi collettivi quando un ente

esponenziale, come un'associazione ambientalista o un comitato di cittadini, li raccoglie e li

rappresenta in modo organizzato: a quel punto il soggetto ha legittimazione ad agire davanti al

giudice per far controllare l'azione della PA. La class action pubblicistica, introdotta nel 2009, è

uno strumento a metà strada: più cittadini con lo stesso interesse individuale agiscono insieme per

garantire il corretto funzionamento della PA o dei servizi pubblici, senza però chiedere un

risarcimento patrimoniale.

L'organizzazione della PA: i principi costituzionali di riferimento

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L'organizzazione della pubblica amministrazione è retta da tre pilastri costituzionali che si integrano

tra loro. L'art. 5 Cost. riconosce le autonomie locali e promuove il decentramento: lo Stato non è

un blocco unico e centralizzato, ma può delegare funzioni a Regioni, Province e Comuni. Prima

della Costituzione tutto era accentrato e le autonomie locali dipendevano da deleghe revocabili. La

riforma del Titolo V del 2001 introduce poi la sussidiarietà verticale, trasformando quelle deleghe

in attribuzioni stabili: le competenze degli enti locali non sono più revocabili a piacimento dallo

Stato. L'art. 97 Cost. disciplina in ne come gli uf ci pubblici devono essere organizzati e come

devono funzionare: nel rispetto del buon andamento, dell'imparzialità e, oggi, anche dei vincoli di

bilancio europei. Insieme, questi tre articoli tracciano il quadro entro cui si svolge tutta

l'organizzazione e l'attività concreta della pubblica amministrazione italiana.

L'Organizzazione della Pubblica Amministrazione: Enti,

Strutture e Soggetti

Il quadro costituzionale di partenza

Per capire come è organizzata la pubblica amministrazione italiana bisogna partire dalla

Costituzione, che dedica diversi articoli a questo tema. L'art. 92 stabilisce che il Presidente della

Repubblica ha una funzione di indirizzo generale sull'attività amministrativa, mentre il Governo

coordina l'amministrazione statale. L'art. 95 riguarda speci camente la Presidenza del Consiglio e i

Ministeri: dice che la legge stabilisce come è organizzata la Presidenza del Consiglio, quanti sono i

Ministeri e quali sono le loro attribuzioni. L'art. 97 impone che i pubblici uf ci siano organizzati

per garantire buon andamento e imparzialità. Gli artt. 117 e 118 del Titolo V regolano invece le

competenze di Regioni e Comuni.

Tutti questi articoli hanno una cosa in comune: introducono una riserva di legge, cioè stabiliscono

che l'organizzazione dei pubblici uf ci deve essere ssata, almeno nei suoi principi generali, dalla

legge parlamentare e non lasciata alla discrezionalità dell'amministrazione stessa. La ragione è

democratica: le scelte fondamentali su come è organizzato il potere pubblico devono passare per il

Parlamento, dove c'è confronto e controllo democratico.

Il Governo e le sue strutture di supporto

Il Governo — composto dalla Presidenza del Consiglio e dai Ministeri — è la struttura centrale

dell'amministrazione pubblica statale. Ma l'organizzazione pubblica non si esaurisce qui. Accanto ai

Ministeri esistono le agenzie, che sono uf ci pubblici strumentali creati per svolgere compiti tecnici

speci ci a supporto dei Ministeri. L'Agenzia delle Entrate, ad esempio, si occupa della gestione

scale, mentre l'Agenzia del Demanio gestisce il patrimonio immobiliare dello