Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Lener, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

Diritto commerciale

Riassunti estrapolati dal Campobassino VIII edizione, utili per sostenere l'esame di Diritto commerciale alla facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Roma Tor Vergata con il professore Lener Raffaele sulla base del programma 2022/2023.

Indice:

• Capitolo 1: L'imprenditore
• Capitolo 2: Le categorie di imprenditori
• Capitolo 3: L'acquisto della qualità di imprenditore
• Capitolo 4: Lo statuto dell'imprenditore commerciale
• Capitolo 5: L'azienda
• Capitolo 6: I segni distintivi
• Capitolo 8: La disciplina della concorrenza
• Capitolo 9: I consorzi
• Capitolo 10: Le società
• Capitolo 11: La società semplice e la società in nome collettivo
• Capitolo 12: La società in accomandita semplice
• Capitolo 13: Le società per azioni
• Capitolo 14: Le azioni
• Capitolo 15: Le partecipazioni rilevanti ed i gruppi di società
• Capitolo 16: L'assemblea
• Capitolo 17: L'amministrazione ed i controlli
• Capitolo 18: Il bilancio
• Capitolo 19: Le modificazioni dello statuto
• Capitolo 20: Le obbligazioni
• Capitolo 21: Lo scioglimento della società per azioni
• Capitolo 22: La società in accomandita per azioni
• Capitolo 23: La società a responsabilità limitata
• Capitolo 24: Le società cooperative
• Capitolo 25: Trasformazione, fusione e scissione
• Capitolo 34: I contratti bancari
• Capitolo 40: I titoli di credito
• Capitolo 41: La cambiale
• Capitolo 42: L'assegno bancario
• Capitolo 43: L'assegno circolare
• Capitolo 44: La crisi dell'impresa
• Capitolo 45: La liquidazione giudiziale
• Capitolo 46: Il concordato preventivo
• Capitolo 47: Gli accordi di ristrutturazione dei debiti
• Capitolo 48: La convenzione moratoria
• Capitolo 49: La liquidazione coatta amministrativa
• Capitolo 50: L'amministrazione straordinaria

Programma prima parte dell'esonero:

Capitoli: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 34, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50

Programma seconda parte dell'esonero:

Capitoli: 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25

Capitolo 1 – L'imprenditore

Le imprese e gli imprenditori si distinguono in base a 3 criteri:

• Oggetto: imprenditore agricolo ed imprenditore commerciale;
• Dimensione: piccolo imprenditore ed imprenditore medio-grande;
• Natura: impresa individuale, impresa societaria ed impresa pubblica.

Ci sono alcuni orientamenti che ritengono ci sia anche un'altra forma d'impresa: l'impresa civile, quale tertium genus tra impresa agricola ed impresa commerciale. Parte della dottrina individuerebbe una terza categoria d'impresa in cui l'imprenditore civile non sarebbe né commerciale né agricolo, sarebbe però sottoposto allo statuto generale dell'imprenditore ma, non a quello dell'imprenditore commerciale. Ciò si tradurrebbe nell'esclusione dell'assoggettabilità alle procedure concorsuali in caso di insolvenza. In particolare, a tale categoria apparterebbero:

• Le attività di produzione non industriali (imprese di caccia, imprese di pesca, imprese di pubblici spettacoli, imprese investigative) ovvero le attività in cui manca il processo industriale di trasformazione fisica o chimica dei fattori produttivi;
• Le attività di scambio non intermediatrici ovvero le attività che non implicano l'acquisto dei beni da rivendere.

Invece, la dottrina prevalente ritiene inammissibile l'esistenza di una terza categoria d'impresa: si rifiuta di attribuire concretezza all'impresa civile poiché è da ritenere che la dicotomia impresa agricola-impresa commerciale esaurisca ogni possibile tipologia d'impresa esistente nella realtà e avente rilievo giuridico. Ammettendo la categoria delle imprese civili si amplierebbe l'area delle attività produttive sottratte alla disciplina delle imprese commerciali senza che tale trattamento di favore sia sorretto da alcuna giustificazione sostanziale. È perciò preferibile interpretare il requisito dell'industrialità come sinonimo di attività non agricola e quindi qualificare come imprese commerciali anche quelle che producono beni o servizi senza dar luogo a trasformazione di materie prime (imprese minerarie, di pubblici spettacoli ecc.).

L'attività economica è svolta dall'imprenditore, il quale è definito ai sensi dell'art. 2082 c.c.: "è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi".

Attività produttiva

L'impresa è un'attività caratterizzata da uno scopo specifico e da specifiche modalità di svolgimento. Vediamo quali sono i requisiti principali:

• L'impresa è un'attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o di servizi. È irrilevante la natura dei beni e dei servizi scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. È irrilevante che l'attività produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti. Diversamente non è qualificabile come impresa l'attività di mero godimento, cioè che non produce nuovi beni e servizi, ad esempio: il proprietario di immobili che gode dei frutti concedendoli in locazione. Però, un'attività può costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e costituirne di nuovi; in tal caso se sono presenti anche gli altri requisiti dell'art. 2082 c.c. si può attribuire la qualifica di imprenditore, ad esempio: il proprietario di un immobile che lo adibisce ad uso alberghiero, in tal caso le prestazioni locative sono accompagnate dall'erogazione di servizi collaterali che eccedono il mero godimento.

Attività illecita e immoralità

La qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l'attività produttiva è illecita, cioè contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume? Ad esempio, l'impresa che fabbrica droga, o l'attività di contrabbando di sigarette, sono entrambe reato. Un'attività d'impresa illecita può dar luogo al compimento di una serie di atti leciti e validi; infatti, l'illiceità del risultato perseguito dall'imprenditore non comporta di per sé l'illiceità della causa o dell'oggetto dei singoli atti d'impresa. I terzi creditori meritevoli di tutela possono esistere anche quando l'attività d'impresa è illecita; quindi, chi esercita attività commerciale illecita è comunque esposto al fallimento. Nel caso di impresa illegale, l'illecito non impedisce l'acquisto della qualità di imprenditore con pienezza di effetti, ferme restando le conseguenti sanzioni amministrative e penali. Il titolare dell'impresa illegale è esposto al fallimento. Nel caso di impresa immorale, cioè di un'attività che abbia un oggetto illecito (es: il traffico di droga), al fine di tutelare i terzi estranei all'illecito, si nega l'esistenza dell'impresa. Questo avviene per timore che il riconoscimento della qualità di imprenditore porti all'applicazione non solo delle norme che tutelano i creditori di un imprenditore commerciale (fallimento) ma, anche delle norme che tutelano l'imprenditore nei confronti dei terzi (disciplina dell'azienda, dei segni distintivi, della concorrenza sleale). In questi casi deve applicarsi il principio secondo cui da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per l'autore dell'illecito o per chi ne è stato parte.

Attività organizzata

L'imprenditore deve creare un complesso produttivo, formato da persone e beni strumentali, per cui non è concepibile svolgere l'attività d'impresa senza l'impiego coordinato di fattori produttivi: quali il capitale ed il lavoro proprio o altrui. La qualità di imprenditore non può essere negata sia quando l'attività è esercitata senza collaboratori, sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi non crei un complesso aziendale. Quando l'attività produttiva si fonda solo sul lavoro personale del soggetto agente; quindi, non vengono utilizzati capitali e lavoro altrui (es: elettricisti, mediatori) non si configura un imprenditore. Diversamente la piccola impresa organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari, qualifica l'imprenditore poiché il lavoro dei familiari viene qualificato come organizzazione del lavoro altrui. Quindi, deve sempre esserci un minimo di organizzazione di lavoro altrui e di capitali per configurare un'impresa, in assenza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale.

Economicità

L'impresa è un'attività economica: l'economicità è un requisito richiesto in aggiunta allo scopo produttivo; quindi, l'impresa deve essere condotta con modalità che consentono la copertura dei costi con i ricavi = deve sussistere autosufficienza economica. Affinché l'attività possa dirsi economica non è essenziale che sia caratterizzata dall'intento dell'imprenditore di conseguire un guadagno: scopo di lucro. Non è contestabile che lo scopo che normalmente anima l'imprenditore privato è la realizzazione del massimo profitto consentito dal mercato. Giuridicamente tale movente è necessario? Può essere qualificato come imprenditore chi ha tutti i requisiti dell'art. 2082 c.c. ma manca lo scopo di lucro? No, se lo scopo di lucro è soggettivo perché l'applicazione della disciplina dell'impresa deve fondarsi su dati oggettivi; la risposta deve essere negativa anche se per scopo di lucro si intende che l'attività sia svolta secondo modalità oggettivamente lucrative. Quindi, è sufficiente che l'attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio fra costi e ricavi: metodo economico. L'impresa pubblica, cooperativa e sociale dimostrano che il requisito minimo essenziale dell'attività d'impresa è l'economicità della gestione.

Professionalità

Il carattere professionale dell'attività consiste in un esercizio stabile e non occasionale di una data attività produttiva. Il carattere professionale non richiede che l'attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni, ad esempio nell'attività stagionale è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa. Non si richiede neppure che l'attività di impresa sia unica o principale per cui è imprenditore anche un professore che gestisce un albergo. L'impresa si può definire anche quando opera per un unico affare mediante operazioni molteplici, ad esempio il costruttore di un edificio. Può considerarsi imprenditore anche chi produce beni ad uso personale (impresa per conto proprio) poiché la destinazione sul mercato della produzione non è richiesta dal dato legislativo. I liberi professionisti non sono imprenditori per scelta del legislatore. L'art. 2238 c.c. stabilisce che le disposizioni sull'impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa. Ad esempio, un medico che gestisce una clinica privata nella quale opera, si tratta di due attività (intellettuale e di impresa) per cui troveranno applicazione contestualmente sia la disciplina per la professione intellettuale sia quella dell'impresa.

Capitolo 2 – Le categorie di imprenditori

In base ai criteri elencati al capitolo 1 si possono distingue le varie categorie di imprenditori. Cominciamo ad analizzare la prima distinzione fondata sul criterio dell'oggetto:

Imprenditore agricolo

In base all'art. 2135 c.c. si definisce "imprenditore agricolo" chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla selvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse. Si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Nell'attività di coltivazione del fondo vi rientrano: l'orticoltura, le coltivazioni in serra, la floricoltura ecc. L'attività di selvicoltura è concepita come un'attività di cura del bosco per ricavarne i frutti. L'attività di allevamento del bestiame, successivamente modificata in "allevamento degli animali" poiché riguarda la zootecnica, l'allevamento a batteria ma, anche l'allevamento degli animali da cortile, dei cavalli e l'acquacoltura. L'imprenditore agricolo è sottoposto: alla disciplina dell'imprenditore generale, ad iscrizione nel registro delle imprese, è esonerato dalla disciplina dell'imprenditore commerciale per cui non è soggetto alla tenuta delle scritture contabili e non è sottoposto alla procedura di liquidazione giudiziale ma, può essere sottoposto alle procedure concorsuali da sovraindebitamento.

Le attività agricole possono distinguersi in:

• Attività agricole essenziali = coltivazione del fondo, silvicoltura e allevamento del bestiame; tali attività hanno subito un'evoluzione a causa del processo tecnologico. Oggi l'attività agricola può dar luogo ad ingenti investimenti di capitali e sollevare sul piano giuridico esigenze di tutela del credito simili alla disciplina dell'imprenditore commerciale. Per questo è necessario stabilire quando l'evoluzione tecnologica dell'agricoltura sia compatibile con l'impresa agricola. Ci sono delle opinioni contrastanti: c'è chi riteneva che l'impresa agricola fosse ogni impresa che produce specie vegetali o animali fondate su un ciclo biologico naturale, e chi, invece, riteneva di dover dare rilievo al modo di produzione, che qualora fosse svincolato dal fondo agricolo era da considerare imprenditore commerciale.
• Attività agricole per connessione si distinguono:
  • Attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un'attività agricola essenziale;
  • Attività dirette alla fornitura di beni o servizi, mediante l'utilizzo prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata.

In entrambi i casi si tratta di attività oggettivamente commerciali che vengono considerate, per legge, attività agricole quando esercitate in connessione con una delle attività agricole essenziali. Da qui un'attività intrinsecamente commerciale può qualificarsi come agricola per connessione ma, devono sussistere due condizioni: la connessione soggettiva in virtù della quale il soggetto che la esercita deve essere già un imprenditore agricolo e la connessione oggettiva fra le due attività. Entrambi questi caratteri sono stati sostituiti dal criterio della prevalenza.

Imprenditore commerciale

Ai sensi dell'art. 2195 c.c. "è imprenditore commerciale" chi svolge una o più delle seguenti attività:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi;
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Attività di trasporto;
• Attività bancarie o assicurative;
• Altre attività ausiliarie alle precedenti.

Distinzione in base alla dimensione

Imprenditore medio-grande; piccolo imprenditore innanzitutto è soggetto allo statuto generale dell'imprenditore, è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili anche se svolge attività commerciale; l'iscrizione nel registro delle imprese ha solo funzione di pubblicità notizia; è esonerato dalle procedure concorsuali riservate all'imprenditore commerciale però può usufruire di quelle da sovraindebitamento.

Si può parlare di piccolo imprenditore sulla base di due nozioni:

• Ai sensi dell'art. 2083 c.c. "Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il proprio lavoro e dei componenti della famiglia".
• Secondo la legge fallimentare: si individuava il piccolo imprenditore in base ad un sistema di soglie quantitative rapportate al reddito e al capitale investito nell'impresa. Successivamente questi parametri sono stati abrogati, lasciando un vuoto normativo, colmato con la definizione di impresa minore del codice della crisi d'impresa. Con quest'ultimo è stato abrogato l'art. 2221 c.c. che prevedeva la non fallibilità del piccolo imprenditore. Quindi, in base all'attuale disciplina il piccolo imprenditore non è soggetto alla liquidazione giudiziaria se presenta congiuntamente i seguenti requisiti:
  • Aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di apertura della liquidazione giudiziale un attivo patrimoniale annuo non superiore a euro 300.000;
  • Aver realizzato nei tre esercizi antecedenti alla data di deposito dell'istanza di apertura della liquidazione giudiziale dei ricavi annui non superiori a euro 200.000;
  • Avere un ammontare di debiti non superiore a euro 500.000.

Basta superare anche uno solo dei limiti dimensionali per essere esposti alla liquidazione giudiziale.