Documento riassuntivo del corso di Storia delle codificazioni e Costituzioni moderne

Appunti di storia delle costituzioni moderne | Claudia Rosa

Appunti di storia delle costituzioni moderne (M. Fioravanti)

Cap. 1: le tre fondazioni teoriche delle libertà

Per inquadrare il rapporto tra diritti/libertà e potere politico nell’epoca moderna, la storiografia utilizza tre modelli teorici: storicismo, individualismo e statualismo. Ciascuno di questi modelli non rimane isolato, ma tende, nell’esperienza storica concreta, a combinarsi con uno degli altri due e a porsi in contrasto con il terzo. Pertanto, avremo:

• Individualismo e statalismo: si combinano in chiave antistoricistica (es. Rivoluzione francese);
• Individualismo e storicismo: si combinano in chiave antistatalista (es. Rivoluzione americana);
• Statalismo e storicismo: si combinano in chiave anti-individualistica (es. Stato di diritto in Europa).

Prima di analizzare le varie combinazioni, esaminiamo singolarmente i vari modelli.

Modello storicistico

Caratteristiche

• Lo Storicismo considera le libertà come il frutto dell’evoluzione storica (le libertà sono radicate nella storia). Pertanto, esso NON considera le libertà come delle concessioni del potere politico (o del potere costituente). Lo Storicismo, dunque, pone in primo piano la forza dei c.d. diritti quesiti, cioè quei diritti che la storia, l’uso e il tempo hanno confermato e fatto emergere; essi, infatti, sono diritti indisponibili per il Sovrano.
• Dato il suo approccio, in questo modello, in genere, le libertà civili (le c.d. libertà negative) occupano un posto privilegiato in quanto presuppongono un’astensione, innanzitutto, da parte del potere politico. Ciò, tuttavia, non significa che in un tale contesto non si sviluppino anche i diritti politici (le c.d. libertà positive). L’Inghilterra, ad esempio, che è considerato il modello costituzionale storico per eccellenza, pur prediligendo i diritti civili, è stato uno dei primi Paesi europei a sviluppare una pratica elettiva parlamentare. Dunque, in generale, nel modello storicistico le libertà politiche sono accessorie rispetto a quelle civili.
• Infine, lo Storicismo privilegia i tempi storici lunghi; esso, infatti, tende a mantenere un rapporto aperto fra l’età medievale e l’età moderna in quanto le libertà non sono frutto della sola età moderna. Difatti, affermare ciò significherebbe vedere le libertà come una concessione del potere politico unificato; d’altra parte, invece, lo Storicismo apprezza il Medioevo poiché, anche se manca un soggetto politico unico, sono presenti comunque delle libertà in quanto sono, appunto, frutto della storia e non del Sovrano.
• Lo storicismo, seguendo questa linea di pensiero secondo cui le libertà sono frutto della storia, ritiene che l’origine dei diritti di libertà possa farsi risalire al Medioevo. Queste libertà “medievali” hanno, tuttavia, caratteristiche diverse rispetto alle libertà “moderne”, cioè le libertà che iniziano ad essere concesse dalla formazione dello Stato moderno in poi.

Nel Medioevo, infatti, non si era ancora affermato lo Stato inteso come soggetto politico, titolare esclusivo del potere di imperio, che ha il potere di concedere i diritti di libertà individuali e collettivi (ciò avviene con lo Stato moderno); nel Medioevo, invece, il potere di imperio era frammentato tra una molteplicità di soggetti (pluralismo politico) al cui vertice gerarchico vi era il Signore feudale, il quale era legato ai soggetti a lui subordinati da un rapporto di scambio (fedeltà-protezione). Pertanto, nell’età medievale, i diritti e le libertà non erano concesse dal potere politico (non ha la forza di imporsi), ma dal diritto “consuetudinario”, cioè quel diritto involontario frutto della storia (ius involontarium).

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Tuttavia, a partire dal XIII secolo, si iniziò a mettere per iscritto e a sistematizzare questi diritti e queste libertà attraverso i contratti di dominazione, ossia dei contratti conclusi fra il detentore del potere politico (in un dato luogo) e i ceti (la società medievale è divisa in ceti) per regolare i loro rapporti, anche sotto il profilo dei diritti e delle libertà. Questi contratti di dominazione, in particolare, stabilivano gli spazi di autonomia del signore e gli spazi in cui, invece, era necessario il consenso delle assemblee rappresentative dei ceti (es. per l’imposizione di tributi straordinari). Detto ciò, è da tenere ben presente che nella pratica medievale i diritti e le libertà non sono concessi al singolo individuo in quanto tale, ma in quanto fa parte di un gruppo/ceto (struttura corporativa dei diritti).

• Lo Storicismo diffida, per sua natura, del potere costituente in quanto rifiuta una rottura con il passato e con l’ordine precedente. Anche John Locke nella sua teoria politica prevede, in caso di tirannia, un diritto di resistenza del popolo; tuttavia, quest’ultimo è concepito come uno strumento di restaurazione della legalità infranta e non come uno strumento di progettazione di un nuovo e migliore ordine.

Modello

I sostenitori del modello storicistico guardano all’Inghilterra come il Paese in cui risulta maggiormente evidente la continuità tra le libertà medievali e le libertà moderne; nessuna frattura, infatti, si è realizzata anche con l’affermazione di un potere politico concentrato. Ciò è testimoniato dai testi legislativi adottati durante i secoli: ognuno di essi, infatti, riprende sempre il precedente, stabilendo una precisa linea di continuità in tema di diritti di libertà e della loro tutela (Magna Charta del 1215, Petition of Rights del 1628, Habeas Corpus Act del 1679, Bill of Rights del 1689).

• Magna Charta (1215): essa sancisce, in forma inedita per il suo tempo, la libertà personale, intesa come sicurezza dei propri beni e della propria persona contro, soprattutto, l’arresto arbitrario, anticipando cronologicamente una delle principali libertà moderne. In particolare, l’art. 39 introduce il “due process of law”, ovvero la previsione di una procedura garantistica per poter limitare le libertà personali. Inoltre, tale articolo fa riferimento anche alle “laws of the land” (leggi del Paese): ossia sono i giudici e non i legislatori o i Sovrani a costruire il diritto comune inglese (la Common law). Dunque, è la giurisprudenza lo strumento principale che elabora le regole di tutela delle libertà e non il Sovrano o il Parlamento.

ART. 39: “Gli uomini liberi non possono essere catturati o imprigionati, privati dei loro averi, messi fuori legge, esiliati o danneggiati in alcun modo, se non da un tribunale legale dei loro pari e secondo le leggi del Paese.”

Nel ‘600 con Locke e la Rivoluzione Gloriosa si consolida l’idea secondo cui la materia delle libertà, essendo elaborata dalla giurisprudenza attraverso le regole di Common law, è sostanzialmente indisponibile da parte del potere politico, che in Inghilterra stenta ad assumere le forme dello Stato assoluto. Infatti, anche la sovranità parlamentare, che si consolida a partire dalla Rivoluzione Gloriosa, non degenera mai in una sovranità illimitata per due ragioni:

• Principio dei checks and balances: principio che esige la partecipazione all’attività legislativa dei 3 rami del Parlamento (Re, Camera dei Comuni e Camera dei Lord);
• Diritti dei Britishmen: ossia la convinzione che esista un nocciolo duro di libertà fondamentali indisponibili al potere politico.

Limiti del modello storicistico

In base alle caratteristiche del modello storicistico, non è possibile progettare un ordine costituzionale nuovo sulla base di un accordo contrattuale dei consociati (immobilismo).

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Modello individualistico

Caratteristiche

• Secondo il modello individualistico, i diritti di libertà preesistono alla formazione dello Stato in quanto sono diritti naturali, cioè diritti che spettano a ciascun individuo in quanto tale (diritti individuali e non corporativi: contrapposizione allo storicismo).
• In questa diversa prospettiva, secondo gli individualisti, l’origine dei diritti di libertà NON può risalire al Medioevo, un’epoca nella quale diritti e doveri sono attribuiti ai soggetti a seconda dell’appartenenza ad un gruppo/ceto. Occorre, quindi, una frattura con il passato: in particolare, una rivoluzione sociale che elimini i privilegi e l’ordine cetuale (contrapposizione allo storicismo).
• Nel modello individualistico, lo Stato è necessario per riconoscere e garantire i diritti di libertà (non li crea; contrapposizione allo storicismo: le libertà sono materie della giurisprudenza). Esso, infatti, nasce in forza di un patto fra soggetti che sono già titolari, per natura, di questi diritti (contratto sociale: contrapposizione allo storicismo). Il modello individualistico, dunque, preme anche sul contrattualismo e sceglie come autore esemplificativo Thomas Hobbes, che nella sua trattazione ben sottolinea la natura artificiale dello Stato (questo esiste solo perché è voluto dai contraenti).

Secondo questa linea di pensiero, gli individualisti, pertanto, presumono l’esistenza della società civile degli individui prima della nascita dello Stato. Più nel dettaglio, secondo gli individualisti, prima del pactum subiectionis con il quale gli individui si sottomettono ad una autorità comune, i soggetti stipulano un pactum societatis con il quale pongono in esistenza la società civile degli individui politicamente attivi (contrapposizione allo statualismo: quest’ultimo ritiene che prima dello Stato non vi è alcuna società civile degli individui, ma solo una disgregata moltitudo).

Inoltre, il potere costituente, cioè il potere fondamentale e originario degli individui di decidere la forma e l’indirizzo dello Stato, è considerato dagli individualisti come il progenitore di tutte le libertà politiche (c.d. libertà positive) perché in esso si racchiude la massima libertà di volere un determinato ordine politico. Le libertà politiche, nel modello individualistico, non hanno un carattere accessorio alle libertà negative, ma il loro esercizio è necessario in quanto costringe le autorità pubbliche costituite a seguire l’indirizzo voluto dal corpo costituente (ossia gli individui politicamente attivi).

• Infine, secondo il modello individualistico, lo Stato, essendo originato dalla volontà degli individui, NON può guidare o indirizzare l’esercizio delle libertà degli individui; quest’ultimi, dunque, sono liberi di agire per realizzare se stessi e per proseguire i propri fini, mentre non possono essere costretti ad agire per il bene e l’interesse comune (contrapposizione allo statualismo).

N.B. vige, inoltre, nell’individualismo la presunzione di libertà, cioè i soggetti si presumono sempre liberi e si deve, invece, dimostrare la legittimità di un’eventuale limitazione di questo diritto.

Modello

I sostenitori del modello individualistico guardano alla Francia come il “Paese guida” in quanto, prima con lo Stato assoluto e poi con la Rivoluzione, si è costruito il diritto moderno di base individualistica attraverso i Codici, le Costituzioni e la Dichiarazione dei diritti dell’Uomo e del cittadino. Un modello, quello francese, con una rivoluzione che afferma il primato dell’individuo sociale che abbatte il vecchio ordine e ne costruisce uno nuovo (frattura col passato).

Limiti del modello individualistico

• Dal punto di vista del modello storicistico, il difetto principale del modello individualistico è quello di avere la necessità di uno strumento collettivo (Stato, volontà generale) che elimini il vecchio ordine giuridico e sociale.

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• Privatismo economico: alla base dello Stato sta solo ed esclusivamente un contratto di garanzia tra individui proprietari (obbligazione privatistica); lo Stato è, dunque, in balia degli egoismi individuali o di fazione (v. dopo).
• Volontarismo: lo Stato, e anche la configurazione dei diritti e delle libertà, può fortemente dipendere dalla volontà mutevole degli individui consociati.

Modello statualistico

Caratteristiche

• Secondo il modello statualistico, i diritti di libertà vengono creati e possono affermarsi come vere e proprie posizioni giuridiche soggettive tutelabili solo grazie allo Stato. Infatti, è quest’ultimo a determinare il contenuto, i limiti e i meccanismi di garanzia dei diritti di libertà. Lo Stato, dunque, NON è solo uno strumento di tutela (lo Stato crea le libertà: contrapposizione all’individualismo).
• Secondo questa prospettiva, i diritti di libertà NON sono preesistenti allo Stato. Infatti, prima di esso vi è solo una condizione di bellum omnium contra omnes (guerra di tutti contro tutti: Thomas Hobbes) e, conseguentemente, non può esistere alcuna libertà individuale prima dell’affermazione della potestà coercitiva dello Stato, che è il solo capace di dare ordine alla società e garantire le pretese dei singoli. In questo quadro, il dualismo fra libertà e autorità, che si pone sia nello storicismo sia nell’individualismo, non si pone più in quanto entrambi nascono simultaneamente con lo Stato. Anche la distinzione fra pactum societatis e pactum subiectionis viene meno poiché, secondo il modello statualistico, non esiste alcuna società civile degli individui titolari di diritti prima della nascita dello Stato (moltitudo scomposta).
• Nel modello statualistico prende campo, inoltre, la distinzione fra contratto e patto (distinzione fra obbligazione privata e pubblica). Infatti, lo Stato nasce dalla volontà degli individui, ed in particolare dal loro bisogno e desiderio di sicurezza, attraverso un patto e non un contratto. Quest’ultimo, difatti, presuppone uno scambio reciproco di vantaggi e l’assunzione di un interesse reciproco, mentre il patto rappresenta un atto di subordinazione unilaterale, non negoziabile, irreversibile e totale mediante cui tutti, simultaneamente, si sottomettono al soggetto investito del potere di imperium. Con questa scelta, il modello statualistico non ammette il potere costituente, inteso come un contratto di garanzia tra parti distinte che possiedono già dei diritti e che promuovono la nascita dello Stato solo per tutelarli (contrapposizione all’individualismo). La visione individualistica del potere costituente, infatti, è concepita dagli statualisti come un pericolo per l’unità politico-statuale in quanto ciascun individuo è portato a ritagliarsi una sfera di influenza all’interno dello Stato.
• Secondo la visione degli statualisti, dunque, gli individui NON sono più visti come soggetti razionali alla ricerca, attraverso lo strumento del contratto, di condizioni migliori di esercizio e di tutela dei diritti che già possiedono nello Stato di natura, ma come soggetti che hanno un disperato bisogno di ordine politico e che, non possedendo nessun diritto, desiderano fortemente lo Stato politico.
• Nel modello statualistico, infine, le libertà politiche sono viste come necessarie affinché lo Stato possa munirsi di organi e uffici che rendano concreta la sua volontà sovrana (contrapposizione all’individualismo: le libertà politiche derivano dal potere costituente originario). Pertanto, quando il cittadino elegge i suoi rappresentanti, non trasmette loro il “potere costituente originario”, ma semplicemente designa, nell’interesse pubblico, coloro che avranno il compito di esprimere la sovranità dello Stato in forma di legge.

Modello

Il modello statualistico ha nello Stato liberale ottocentesco il suo punto di riferimento fondamentale. Inoltre, lo statualismo sta alla base del c.d. positivismo giuridico, che vede la legge come la fonte per eccellenza, in grado di creare e limitare i diritti di libertà.

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Limiti del modello statualistico

Il modello statualistico, promuovend