Diritto welfare

Cos'è e quali sono i metodi della valutazione

A parità del valore dei beni, il costo per produrli si riduce sempre di più; è un lato bivalente.

La produzione e il valore che viene prodotto arriva sempre di meno nelle mani di chi lavora, e chi lavora è colui che ha il potenziale di spesa. Se le remunerazioni sono ridotte, il circolante si riduce, e i valori e lo stato di salute dell’economia nazionale ne soffre. Vedremo come il diritto ha risposto a come dovrebbero essere le retribuzioni e quali sono gli strumenti che si elaborano per far evolvere la retribuzione con le istanze.

Che cos'è la retribuzione nell'ordinamento giuridico?

È il corrispettivo di uno scambio contrattuale, dedotto in un contratto che prevede due prestazioni contrapposte di quelli che sono i “beni della vita”. La prestazione che viene dedotta nel contratto da parte del lavoratore è, nella maggioranza dei casi, l’obbligo di collaborare nell’impresa; l’essere inseriti nell’organizzazione imprenditoriale per concorrere attraverso la collaborazione alla realizzazione del fine di lucro perseguito dall’imprenditore.

L’imprenditore è colui che, attraverso l’organizzazione dell’impresa, persegue una finalità di lucro.

Storicamente, il lavoro è stato nel nostro ordinamento definito come lo svolgimento dell’obbligo di collaborare in posizione di subordinazione. Si potrebbe pensare che l’oggetto dello scambio sia l’attività lavorativa, ma essa è un posterius; in precedenza c’è l’obbligo di collaborazione.

Anche per forme di lavoro che in parte si distaccano dal paradigma della subordinazione, vi sono forme di lavoro che si realizzano non nella collaborazione, ma in una molteplicità di risultati. Noi ci riferiamo alla retribuzione come corrispettivo nel rapporto di lavoro subordinato. Se le parti trovano un accordo sul valore di scambio, il contratto è valido.

Questa libertà dovrebbe valere anche tra l’obbligo di collaborare e la remunerazione, è così?

No. Perché l’ordinamento dà delle risposte puntuali all’esigenza di porre questo vincolo. Ci si è resi conto che il valore non poteva essere lasciato alla determinazione delle parti, in quanto vi era una grande disparità in merito al potere contrattuale.

Principi costituzionali italiani

L'iniziativa economica privata è libera

Nella Costituzione italiana, l’art. 41 I comma ribadisce la libertà di iniziativa economica, però negli articoli dal 35 al 40, prima ancora di dedicarsi all’iniziativa economica, si enunciano principi fondamentali in materia economica di lavoro.

Nella nostra Costituzione il principio lavoristico è affermato in maniera incisiva; la funzione sociale e la posizione dei lavoratori è ben presente al legislatore. Subito dopo aver rimarcato all’art. 35 che la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme, l’art. 36 enuncia delle garanzie fondamentali dei lavoratori subordinati.

Si compone di tre commi: il secondo e il terzo riguardano la durata massima di lavoro e il diritto al riposo, mentre ci concentriamo sul primo comma che delinea e indirizza la fisionomia dell’istituto retributivo in tutte le sue componenti e variabili. È una norma che apparentemente ha un disposto retorico, ma non lo è; i contenuti rispecchiano aspetti concreti del fenomeno retributivo.

Il primo capoverso stabilisce che il lavoratore:

Art. 36

Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.

La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge.

Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.

Ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità e sufficiente per la sussistenza libera e dignitosa della sua famiglia. Ci dà un identikit essenziale della retribuzione che rimarca delle caratteristiche imprescindibili.

Norma di principio e norma precettiva

Una norma tanto puntuale e dettagliata nel definire queste caratteristiche, quanto poi bisognosa di una sua traduzione concreta perché il legislatore costituente afferma che la retribuzione deve avere queste connotazioni, poi però questa indicazione deve essere tradotta in concreto nel caso singolo. È una norma apparentemente di principio, ma è una norma immediatamente precettiva.

È una precettività piena: il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente, ma bisogna capire come si applica il primo comma dell’art. 36, in quanto in realtà il legislatore costituente ci dice quali sono le finalità e gli obiettivi da perseguire, ma non ci dice come devono essere realizzati e le modalità con le quali si può arrivare a rendere attuali ed effettive queste garanzie.

Possono essere differenti, nel sistema francese esiste un salario minimo interprofessionale generale (adattato anche in Spagna).

Le metodologie per arrivare a dare un contenuto concreto possono essere molteplici; il legislatore italiano quale strada ha adottato per dare concretezza a questo diritto? Il legislatore non ha assunto nessun intervento per far sì che questo precetto trovasse una concretezza, la metodologia di determinazione dei salari è rimasta affidata ai soggetti e alle tecniche di fissazione che generalmente sono praticate nelle democrazie sociali.

Cosa succede però in queste democrazie? Il singolo lavoratore contrae uno scambio tra lavoro subordinato e retribuzione, l’imprenditore fa un’offerta che potrebbe non essere soddisfacente a causa del potere negoziale preponderante, e quindi qual è la risposta verso la quale le società si orientano per riequilibrare lo scambio? I lavoratori possono decidere di affidarsi ad un soggetto (sindacati) che vada a contrattare le retribuzioni tramite la fissazione di un valore invalidabile.

Questo meccanismo non garantisce:

• Che il valore retributivo concordato negozialmente, sia chi sia a negoziare, rispecchi il precetto costituzionale;
• Un sistema di attività sindacali di contrattazione collettiva su base volontaristica, come rimane quello italiano, non può garantire imprescindibilmente l'applicazione anche delle tariffe collettive a tutti i soggetti che sono impiegati in quell’attività lavorativa. Ci sono molti settori economici in cui il tasso della contrattazione collettiva può essere basso e i lavoratori concordano delle retribuzioni che non rispecchiano neanche i valori della contrattazione collettiva.

Da solo, sulla base di queste premesse, l’art. 36 non basta come risposta.

La questione passa in mano ad una fonte che nel diritto del lavoro è stata sempre molto condizionante: la giurisprudenza. Come le norme vengono lette e applicate dai giudici, nel diritto del lavoro, è un’attività molto condizionante e un completamento del significato delle norme.

La giurisprudenza deve superare una serie di ostacoli che portano alla soluzione accolta: quando i giudici valutano la retribuzione, valutano la legittimità di una clausola contrattuale e se non lo è, devono trarne le conseguenze che l’ordinamento ne fa derivare. Nel rapporto di lavoro questo pone un problema ulteriore.

Es: Il prestatore di lavoro e il lavoratore concordano che l’attività lavorativa verrà svolta a tempo pieno per un corrispettivo di 10 euro settimanali, questa clausola è valida? No. Il contratto è valido? No, ma non è una risposta idonea.

Si recupera l’art. 2099 del c.c., che dice che quando manca la clausola sulla retribuzione o quando non esiste un contratto collettivo applicabile (corporativi), allora la retribuzione è determinata dal giudice. In realtà il giudice si sostituisce alle parti e riscrive la clausola, salvando il contratto. Il giudice verifica la clausola, se non è conforme il contratto rimane in essere e ridetermina l’ammontare della retribuzione; il meccanismo serve a consentire l’attuazione dell’art. 36 I comma per via giudiziale.

Superato il problema strutturale e l’attività integrativa del giudice rispetto alla nullità della clausola, occorre capire come fa il giudice ad operare alla verifica dei trattamenti retributivi, sostituendosi alle parti.

È libero? Può fare riferimento alla sua scienza privata? È una determinazione equitativa del giudice o ci sono dei vincoli più rigorosi a cui deve attenersi?

I giudici nel riflettere sul problema iniziano un percorso che ancora oggi si evolve e continua a vedere l’aggiunta di tasselli ai ragionamenti giudiziali, è un percorso che ha mostrato sempre più elementi di complessità man mano che la realtà sociale si è evoluta.

La retribuzione è una materia evidentemente contrattuale, ha fondamenti giuridici, ma si evolve nei contratti che si evolvono in base a come si orienta la società. È una tematica che si arricchisce tempo per tempo di specificazioni.

Qual è la base del ragionamento? Un ordine di priorità valutativa che la giurisprudenza inizia agli inizi degli anni 50; il giudice tiene conto, nella valutazione, della fisionomia del rapporto di lavoro, facendo un raffronto tra:

• Retribuzione effettivamente percepita;
• Parametro di riferimento, la retribuzione sta sopra o sta sotto; dove si trova questo parametro? Spetta al giudice reperire il parametro più adeguato, fare un ragionamento logicamente congruo per argomentare questa quantificazione. È l’applicazione di un meccanismo che nella legge e nella giurisprudenza ricorre per alcune norme che hanno una struttura similare.

Il legislatore contiene dei comandi che non si possono completare con il solo dato legislativo, ma richiedono di attingere sistemi valutativi altri: gli standard sociali tipici.

In via potenziale e generale occorre selezionare ex ante quali sono i parametri adeguati per la quantificazione della giusta retribuzione. Il giudice fa i conti formalmente con i conti che il contratto collettivo non è un comando giuridicamente vincolante in quanto possono esserci imprenditori che non intendono applicare il contratto collettivo.

Il primo standard sociale tipico da prendere in considerazione è il contratto collettivo, ciò non vuol dire conferire un’efficacia vincolante, ma dare uno standard. Il giudice attraverso questo percorso e in maniera solida e univoca per molti anni ha stabilito che avrebbe risolto il problema dei minimi salariali nel nostro ordinamento attraverso la quantificazione giudiziale che prende come primo riferimento il contratto collettivo. Una soluzione che è la più frequentemente percorsa per dare attuazione al principio dell’art. 36 I comma.

Da questo primo inquadramento derivano delle complessità che si aggiungono al discorso.

Il discorso appena fatto non riflette l’intero spettro della tematica retributiva, ma ne tocca solo una parte: il trattamento retributivo minimo dovuto per legge.

Una delle caratteristiche giuridiche della retribuzione è la sua variabilità di significato del termine, l’art. 36 primo capoverso dice “il lavoratore ha diritto ad una retribuzione”, ma in realtà per retribuzione si intende parte potenziale, in quanto vi sono altre componenti non considerate e che non rispecchiano il contenuto dell’articolo, che vanno al di là e di cui si occupano altre norme.

Ad esempio il TFR segue dei criteri di determinazione che avviene con riferimento alla retribuzione percepita durante il rapporto di lavoro, l’art. 2220 stabilisce che la retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR è composta da tutto ciò che il lavoratore percepisce a titolo non occasionale. Infatti le due tipologie di retribuzione sono diverse.

È possibile arrivare a sistemi aventi un ambito di efficacia più ampio e ex ante della giusta retribuzione? Le scelte che potrebbero essere compiute per assicurare questo obiettivo sono due:

• Si trova il modo di arrivare ad una determinazione del salario minimo per legge attraverso un meccanismo legislativo, nel nostro sistema è complesso perché la retribuzione deve rispecchiare il minimo e la proporzionalità;
• Trovarlo all’interno della carta costituzionale. È una strada che si dovrebbe percorrere ed è costituzionalmente dovuta: la seconda parte dell’art. 39 prevede che vi sia un sistema di accreditamento e che i sindacati registrati possano stipulare contratti collettivi con efficacia obbligatoria, che contengono anche la clausola retributiva, per tutti coloro che sono appartenenti alla categoria. Il legislatore però questa previsione costituzionale non ha mai voluto attuarla, così metodi diversi di vincolatività del contratto collettivo ad oggi non sono stati riconosciuti costituzionalmente eleggibili.

Lezione 3 ottobre

Perché la contrattazione collettiva è lo strumento più idoneo?

Perché la contrattazione collettiva è lo strumento più idoneo per determinare la retribuzione? E non magari il contratto individuale?

Strumento che tiene insieme due elementi:

• Uno è quello della flessibilità perché quando si parla di retribuzione dobbiamo crearla nella dimensione economica. Se una retribuzione deve essere sufficiente per garantire una vita dignitosa al lavoratore, deve tener conto anche del prezzo delle materie prime, che può essere quello degli strumenti per permettere al lavoratore una vita libera e dignitosa.

Quindi tutela del lavoratore affidata ai sindacati.

Diritto del lavoro, è un diritto presbite, non prende in considerazione le parti su uno stesso piano di tutela, ma prende atto che il lavoratore è parte contrattuale più debole e quindi parte che ha bisogno di maggior tutela.

Il lavoratore non è solo soggetto debole che deve essere tutelato ma figura attraverso cui si realizza il principio di uguaglianza sostanziale, alla partecipazione effettiva alla vita della società.

Uno dei tanti problemi della materia è che art. 39 è una norma non attuata, contratto collettivo è un contratto privatistico nel nostro ordinamento.

Contratto forza di legge tra le parti che lo sottoscrivono.

Datore di lavoro che afferisce all'associazione datoriale e lavoratori che fanno parte dell'associazione sindacale. Nel nostro ordinamento non è necessario iscriversi al sindacato e quindi non si estende per diritto anche agli altri lavoratori. Quindi si prevedono commi 2, 3, 4, meccanismo erga omnes mai attuato perché c'è bisogno della legge, ma non è mai stato attuato. Sennò associazioni sindacali sottoposti a controllo pubblico. Quindi i sindacati che hanno meno iscritti non vogliono attuare leggi di questo tipo.

Il collegamento tra 36 e 39 è un collegamento rischioso perché non consente di avere un parametro certo a cui vincolare tutti i lavoratori.

Questo art. 39 non viene attuato e già negli anni 60 si iniziano a trovare altre soluzioni, perché diverse pronunce affermano la diretta applicabilità dell'art. 36.

Quindi rinvio al contratto collettivo, non essendo questo collegamento dicono che art. 36 non ha bisogno dell'art. 39 ma può essere utilizzato dal giudice per valutare se può essere conforme la retribuzione o meno.

Art. 2099 del codice civile, che è stato approvato nel 42, quindi 6 anni prima della Costituzione sotto un ordinamento giuridico che non era quello costituzionale. Tale art. dice che retribuzione stabilita dalle parti dalle norme corporative o altrimenti in mancanza di esse è determinata dal giudice che determina secondo equità.

Nel 48 cade ordinamento ordinativo corporativo quindi viene abrogato il riferimento alle norme corporative, quindi rimane come riferimento, retribuzione stabilita in accordo tra le parti, in mancanza, è determinata dal giudice. Quindi argomentazione giuridica è nel momento in cui il lavoratore fa ricorso al giudice, lui può fare ricorso all'art. 36, imbucare principi costituzionali tramite art. 2099 che afferma che il giudice può determinare la retribuzione secondo equità.

Primo problema: il giudice che parametro utilizza per giudicare se la retribuzione è conforme all'art. 36? A quel punto la giurisprudenza, intendendo le sentenze del giudice, iniziano a dire che il parametro di riferimento è il contratto collettivo.

Questo sistema è attualmente in vigore. Se il giudizio sulla retribuzione, la determinazione della giusta retribuzione costituzionale è basata su una valutazione del giudice e il giudice utilizza come parametro privilegiato il contratto collettivo.

Negli anni 70 e 80 i contratti collettivi erano stipulati solo con CGIL, CISL e UIL. Non vi sono problemi neanche sotto il profilo dell'adeguatezza, contratti collettivi sempre migliorativi. Il datore poteva permettersi di accontentarlo, piuttosto che chiudere la fabbrica per sciopero.

Se il giudice deve scegliere un parametro appunto viene fatto con la contrattazione stipulata con i sindacati maggiormente rappresentativi, ma la crisi viene quando i sindacati si indeboliscono. Non hanno più quel potere negoziale.

Se non si stipulano contratti vantaggiosi, i lavoratori si organizzano con altre associazioni, c'è una moltiplicazione degli attori sindacali che fanno rivendicazioni, battaglie politico-sindacali.

Meccanismo di affidabilità del contratto collettivo nazionale va in crisi.

Il nostro è un sistema dove vince la libertà sindacale. Qualsiasi gruppo può svolgere attività sindacale.

Secondo problema che mette in crisi è lo svilupparsi di contratti decentrati.

In contesti di crisi i datori di lavoro preferiscono stipulare contratti decentrati rispetto a contratti nazionali. Tendenzialmente in condizioni peggiorative.

Si sviluppa negli anni 10 del 21 secolo e mette in crisi il sistema.