Diritto urbanistico

Parte prima – Principi, funzioni e soggetti

Capitolo 1 - Nozioni generali

1. Cosa si intende per diritto urbanistico

Il diritto urbanistico è una materia che attraversa diversi campi disciplinari giuridici ma che afferisce maggiormente al diritto amministrativo (inteso come diritto delle amministrazioni pubbliche).

Il diritto urbanistico attiene anche ad altre discipline: fa riferimento al diritto privato in quanto tratta dei rapporti giuridici interprivati, si misura con il diritto costituzionale poiché incide sul regime della proprietà dei beni immobili ed è oggetto di studio del diritto penale in quanto sono considerati reati le trasformazioni dei suoli che violano la disciplina urbanistica.

Il diritto urbanistico ha confini incerti e mutevoli nel tempo. Nel nuovo Titolo V della Costituzione la materia “urbanistica” non viene più menzionata poiché è compresa all’interno della materia “governo del territorio”.

In una prima fase, tra il 1942 e il 1972, il diritto urbanistico coincideva con una serie di regolamenti riguardanti l’incremento edilizio e l’assetto delle città; mentre in una seconda e più moderna fase assume finalità più ampie relative alla disciplina degli usi del territorio e alla loro tutela e conservazione.

In seguito si assiste ad una proliferazione della legislazione statale e poi anche regionale riguardo la disciplina degli usi, delle trasformazioni e della tutela del territorio.

2. Diritto urbanistico e principi generali del diritto amministrativo

Secondo la dottrina classica, la funzione amministrativa coincide con la funzione esecutiva, è attività di esecuzione della legge. Il potere legislativo ha il compito di fare le leggi; il potere giudiziario ha la funzione di assicurarne la conservazione e l’osservanza; il potere esecutivo di dare esecuzione alla previsione legislativa.

La funzione amministrativa è allora l’insieme delle attività svolte dagli apparati amministrativi dello Stato e dalle altre amministrazioni pubbliche per la cura dell’interesse generale.

L’attività amministrativa può essere divisa in amministrazione attiva, consultiva e di controllo. La prima è l’attività che cura gli interessi pubblici attraverso l’emanazione degli atti; la seconda serve a “consigliare” l’amministrazione sul modo migliore di curare l’interesse pubblico e dà luogo agli atti denominati pareri; la terza è volta a sindacare l’operato delle amministrazioni.

(Si usa il termine provvedimento solo per gli atti di amministrazione attiva, gli altri vengono chiamati atti amministrativi.)

3. Uffici, organi, competenze, attribuzioni

L’ufficio è l’articolazione basilare di tutte le organizzazioni pubbliche ed è la struttura organizzativa di base dei soggetti pubblici. Ad ogni ufficio è affidato un compito e può essere formato da una sola persona o da decine di persone.

Alcuni uffici, che sono detti organi, hanno il compito di assegnare gli effetti della propria attività all’organizzazione a cui appartengono, quindi la loro attività ha rilevanza nei rapporti esterni ovvero l’organo ha capacità di esternare la volontà del soggetto.

(Il Consiglio Comunale è organo del soggetto pubblico Comune, la giunta regionale è organo del soggetto pubblico Regione.)

Nelle potestà si esprime il potere autoritativo ed unilaterale delle amministrazioni pubbliche. Sia la potestà che altri compiti vengono divisi tra le varie amministrazioni utilizzando i 2 criteri dell’attribuzione e della competenza.

La prima è l’ambito degli interessi pubblici che una norma giuridica affida alla cura di un soggetto pubblico in una determinata materia. La competenza invece va riferita esclusivamente all’attività degli organi e degli uffici.

4. I poteri autoritativi della pubblica amministrazione

L’attività funzionale dell’amministrazione può essere distinta tra l’amministrare per provvedimenti autoritativi e l’amministrare per accordi (non autoritativo) che si svolge cioè secondo le regole “comuni” dettate nel codice civile.

L’attività autoritativa si impone ai privati e quando questa esercita una potestà pubblica si dice che emette provvedimenti amministrativi autoritativi. Questa particolare forza giuridica si definisce imperatività poiché ha effetti giuridici immediati anche contro la volontà del soggetto cui è destinato.

L’imperatività ha alcune caratteristiche:

• L’esecutività secondo cui i provvedimenti hanno effetti diretti indipendentemente dalla loro legittimità;
• L’esecutorietà: la possibilità di realizzare coattivamente il contenuto di provvedimenti amministrativi che richiedono atti esecutori.

Quest’ultima caratteristica è espressione del cosiddetto potere di autotutela esecutiva secondo cui le amministrazioni pubbliche possono attuare i propri atti senza rivolgersi all’attività giudiziaria.

L’autotutela ha anche il potere di eliminare quegli atti che risultano viziati, irregolari o invalidi (procedimenti di riesame) o modificarli in seguito ad una nuova valutazione dovuta alle mutate circostanze (procedimenti di revoca).

Non tutti i provvedimenti sono revocabili, è la legge a stabilire la non revocabilità del provvedimento, come nel caso del permesso di costruire.

L’inoppugnabilità, detta anche consolidazione, secondo cui dopo il termine di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento, non se ne può più chiedere l’annullamento al giudice amministrativo. Trascorsi i 60 giorni, il provvedimento si consolida e non può essere più annullato.

5. I principi fondamentali dell’attività amministrativa

I principi fondamentali dell’attività amministrativa sono 4:

• Il principio di legalità nasce per evitare un eccessivo potere degli apparati amministrativi, infatti secondo il principio di legalità nessun potere è conferito all’amministrazione se non è previsto da una norma giuridica. Esso ha 2 corollari nei principi di tipicità e nominatività. Secondo il primo ogni provvedimento deve corrispondere ad una determinata finalità; il secondo afferma che i provvedimenti amministrativi sono a “numero chiuso” ovvero non è possibile emanare provvedimenti non “nominati” dalla legge.
• La riserva di legge esclude che una certa materia, in mancanza di disciplina legislativa, possa essere regolamentata attraverso atti normativi secondari;
• Il principio di buon andamento sottolinea il concetto di efficienza dell’amministrazione che deve rispettare i concetti di imparzialità, pubblicità, trasparenza ed economicità (analisi costi-benefici);
• Il principio di imparzialità è volto a limitare la “libertà” delle amministrazioni e a garantire giustizia, pertanto le amministrazioni sono obbligate a motivare ogni provvedimento, a rendere partecipi i privati e a non eccedere nel loro potere.

Altri principi da ricordare sono quello di semplificazione, il principio di proporzionalità e quello di non discriminazione.

6. La discrezionalità amministrativa

Nozione cardine del diritto amministrativo è la discrezionalità amministrativa, una modalità secondo la quale viene effettuata la scelta più opportuna fra più soluzioni possibili.

La discrezionalità è il metodo con cui l’amministrazione determina come agire per raggiungere un certo fine pubblico quando ciò non è prestabilito dalla legge. L’amministrazione dunque deve fare una ponderazione comparativa tra interesse primario e interessi secondari in modo da far emergere l’interesse meritevole di perseguimento.

Questo “giudizio” varia a seconda dell’ambito definito dalle norme. La norma può consentire all’amministrazione di determinare discrezionalmente il contenuto del provvedimento (discrezionalità nel quid), oppure di decidere se emanare o meno un provvedimento (discrezionalità nell’an) o di valutare solo i tempi e i modi di adozione del provvedimento (discrezionalità nel quomodo).

I criteri utilizzati nella decisione devono essere resi noti e motivati per poter giustificare la decisione nei confronti dei cittadini. Sono presenti dei limiti interni alla discrezionalità e quando l’amministrazione fuoriesce da questi limiti si dice che commette un “eccesso di potere” ed il provvedimento è invalido.

Oltre alla discrezionalità amministrativa vi è la discrezionalità tecnica che consiste nell’attuare regole d’esperienza tecnica senza valutare i vari interessi.

7. Il procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo è composto da una serie di atti che hanno uno scopo comune. Questo scopo si realizza con l’emanazione del provvedimento e dei suoi atti preparatori che danno inizio al procedimento amministrativo.

Esso ha lo scopo di raccordare una pluralità di interessi ed infatti meno sono gli interessi da ponderare e più è semplice il procedimento.

Ogni procedimento è caratterizzato da distinte fasi che sono generalmente 4:

• La fase d’iniziativa apre il procedimento e ne determina l’oggetto e l’interesse primario. L’atto di iniziativa quando parte da un soggetto diverso dall’amministrazione si ha il procedimento ad iniziativa di parte, altrimenti si ha l’iniziativa d’ufficio.
• La fase istruttoria serve a introdurre gli altri interessi da ponderare ed a raccogliere i fatti e gli atti utili a valutare il peso di ciascun interesse; quindi in questa fase si prepara il “materiale” su cui l’amministrazione fonderà la propria decisione. Tra gli atti istruttori abbiamo: raccolta di dati e informazioni; acquisizione e presentazione di documenti e certificazioni; i pareri di altre amministrazioni; gli atti di intervento nel procedimento da parte di soggetti pubblici o privati.
• La fase decisoria (o costitutiva) è la fase in cui viene adottato il provvedimento amministrativo e consiste nella ponderazione degli interessi. Il decidente può essere sia un organo monocratico e allora si hanno atti semplici, sia un organo collegiale e allora si hanno gli atti collegiali. Si hanno anche atti di concerto o intesa quando un organo formula uno schema di provvedimento sul quale altri organi devono pronunciarsi relativamente alla cura dell’interesse pubblico.
• La fase di integrazione dell’efficacia che può spesso mancare. Infatti la maggior parte dei provvedimenti amministrativi è efficace dal momento in cui termina la fase decisoria; in alcuni casi però occorre definire altri atti che spiegano gli effetti prodotti dal provvedimento. Dunque la fase di integrazione soddisfa 3 esigenze: adottare misure di pubblicità; adottare misure di controllo; attendere il compimento di eventuali atti di completamento esecutivo.

8. Le situazioni giuridiche soggettive dei privati. Diritti soggettivi e interessi legittimi

Una “situazione giuridica soggettiva” indica la relazione qualificata tra un interesse ed un soggetto; ovvero quando una norma valuta favorevolmente un certo interesse, lo eleva a situazione giuridica soggettiva.

Essa comporta un rapporto giuridico tra 2 o più soggetti dove si possono distinguere soggetti attivi e passivi. Ognuno dei partecipanti ha diritto soggettivo che è il potere di agire per il soddisfacimento del proprio interesse.

Qualora la pubblica amministrazione esercita una potestà nei confronti di un privato, questo è costretto a subirne gli effetti e il suo diritto soggettivo decade.

L’interesse legittimo invece, a differenza del diritto soggettivo, non assicura al suo titolare una tutela diretta ma fornisce strumenti per incidere sull’esercizio del potere amministrativo. L’interesse legittimo si manifesta anche in forma di reazione al cattivo uso del potere amministrativo.

Tra le varie classificazioni, si possono distinguere interessi legittimi oppositivi e pretensivi: nei primi la pretesa del privato è volta a censurare un comportamento dell’amministrazione, nei secondi la pretesa è finalizzata all’ottenimento di un’azione favorevole.

9. Le invalidità del provvedimento e la giustizia amministrativa

Quando un provvedimento presenta anomalie è invalido, ma continua a produrre effetti fino a quando non viene eliminato in sede amministrativa da parte della stessa amministrazione o in seguito a un ricorso del Presidente della Repubblica, o in sede giurisdizionale da parte del giudice amministrativo a seguito di un ricorso presentato da un soggetto interessato.

La possibilità di ricorrere al giudice per difendere i propri interessi legittimi è oggetto di varie disposizioni costituzionali come ad esempio gli art. 24, 103, 113.

Un problema controverso è il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Secondo la regola vigente, quando si vuole agire contro la pubblica amministrazione occorre rivolgersi al giudice ordinario e non a quello amministrativo, ma nella pratica non è così semplice.

A questo proposito si introduce la “giurisdizione esclusiva” ovvero norme che attribuiscono direttamente al giudice amministrativo la competenza su alcune materie. In questo caso il problema diventa quello di stabilire i confini della materia attribuita al giudice amministrativo.

Per la materia urbanistica ed edilizia, l’art. 34 ha previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Per quanto riguarda l’operato del giudice amministrativo, egli non deve sindacare sulle scelte prese dall’amministrazione, ma deve limitarsi a verificare che quelle scelte non siano in contrasto con i principi e le regole dell’attività amministrativa.

Qualora si riscontrano delle violazioni, il giudice si limita a eliminare il provvedimento impugnato, riportando la situazione al momento precedente l’emanazione dell’atto.

L’art. 26 del TU, prevede 3 ipotesi di illegittimità:

• Violazione di legge quando il potere amministrativo è stato esercitato in violazione di norme, leggi, regolamenti, …
• Vizio di incompetenza quando un organo emette provvedimenti di competenza di altri organi. Il vizio di incompetenza può essere divisino in incompetenza relativa ed assoluta; nel primo caso la sanzione è l’annullabilità, il secondo caso invece si verifica quando il provvedimento viene adottato da un soggetto nemmeno lontanamente competente, in questo caso la sanzione è la nullità-inesistenza.
• Eccesso di potere quando l’amministrazione persegue un interesse diverso da quello primario. Tra le “figure sintomatiche” dell’eccesso di potere abbiamo: mancanza o difetto di motivazione, illogicità, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, mancata presa in considerazione di un interesse.

Capitolo 2 - Evoluzione e fonti del diritto urbanistico

10. Il corpo normativo del diritto urbanistico

Il corpo normativo del diritto urbanistico è composto di atti diversi tra loro. Gli articoli che fanno riferimento al rapporto tra Costituzione repubblicana del 1948 e pianificazione territoriale sono l’art. 42 che tutela la proprietà privata ma allo stesso tempo ne assicura la funzione sociale e l’art. 41.3 secondo cui la legge può determinare i controlli opportuni affinché l’iniziativa economica sia coordinata a fini sociali.

Entrambe quindi condizionano le libertà dei privati a favore della collettività. È evidente il rapporto tra pianificazione urbanistica e beni immobili tanto che per molto tempo si è ritenuto che oggetto dell’urbanistica fosse essenzialmente l’apposizione di limiti alla proprietà privata.

Oggi invece oggetto dell’urbanistica non è la proprietà privata ma il territorio, essa infatti tende alla predisposizione delle condizioni fisiche ed ambientali necessarie affinché l’individuo possa normalmente e liberamente esplicarsi, identificando così un interesse pubblico meritevole.

Le norme a cui fare riferimento sono gli art. 2 e 3.2 secondo cui la Repubblica si impegna a promuovere un modello di società basato sui valori della solidarietà e dell’uguaglianza di opportunità, ed in tale contesto anche l’urbanistica assume un ruolo fondamentale.

11. Le altre fonti

Anche il codice civile riserva un corpo di norme urbanistiche che individuano i limiti e gli obblighi che il proprietario deve osservare nel godimento del bene.

Le leggi specificamente “urbanistiche” invece, sono sia statali che regionali poiché l’art. 117 fa riferimento alla materia del “Governo del territorio” come quelle materie di attribuzione concorrente tra Stato e Regioni. Nell’ambito di tale locuzione rientra anche l’urbanistica che comprende le leggi in materia edilizia.

Il limite dei principi fondamentali contenuti nella legislazione statale (cosiddetta quadro) vincola le sole Regioni a statuto ordinario, mentre per quelle a statuto speciale la Costituzione prevede una potestà legislativa primaria, ovvero pone come limiti solamente i principi generali dell’ordinamento, gli obblighi internazionali e le norme di grande riforma economico-sociale.

Dunque la legislazione regionale assume un ruolo esecutivo, o al massimo integrativo, di un sistema di regole già definito. Per quanto riguarda la legislazione statale invece, l’osservanza della Costituzione richiede che essa si limiti a stabilire gli obiettivi da raggiungere e i “valori giuridici” entro i quali la legislazione regionale possa liberamente svolgersi.

Il nuovo testo dell’art. 117 sottolinea che spetta alle Regioni dettare la disciplina nell’ambito dei principi fondamentali fissati con leggi dello Stato. Dunque è alle Regioni che spetta la potestà regolamentare.

La cospicua legislazione riconducibile all’urbanistica ha finito con l’essere assorbita dal PRG, che è dive