Diritto pubblico - Primo parziale

Diritto pubblico

Unità 1

Diritto, fatti e norme giuridiche

“Ubi societas ibi ius”: dove esiste una società organizzata, esiste anche un sistema di regole. Tali regole possono essere più o meno complesse, a seconda della struttura del gruppo sociale e del periodo storico di riferimento, e hanno la funzione di disciplinare i comportamenti dei suoi membri. Tuttavia, questa formula non definisce in modo esaustivo che cosa sia il diritto né ne chiarisce l’origine.

Il diritto è composto da norme, ma non si esaurisce in esse. Esso è già presente nei fatti sociali, quando questi risultano organizzati secondo un determinato ordine. Il diritto, infatti, nasce dall’ordinazione dei fatti secondo regole condivise: da tale organizzazione scaturiscono vincoli che si collocano al di fuori della sfera puramente individuale e la cui osservanza è obbligatoria, anche contro la volontà del singolo destinatario.

La regola giuridica si distingue sia dalla regola morale sia dalla regola scientifica.

Una delle caratteristiche fondamentali della regola giuridica è la doverosità: essa stabilisce che, al verificarsi di determinati presupposti, debbano prodursi specifici effetti giuridici. Non descrive ciò che accade, ma prescrive ciò che deve accadere. In questo senso, la norma giuridica ha carattere vincolante ed è imposta ai destinatari indipendentemente dalla loro volontà.

Diversamente, le regole scientifiche non sono caratterizzate dalla doverosità, bensì dalla regolarità e dalla verificabilità. Esse descrivono fenomeni sulla base dell’osservazione e della sperimentazione e possono essere sottoposte a controllo empirico. In ambito scientifico si parla infatti di “falsificazione”: una teoria o una regola viene superata quando una nuova ipotesi, meglio verificata, dimostra l’inadeguatezza della precedente.

Le regole morali, invece, nascono dalla coscienza individuale. Sono valide ed efficaci nella misura in cui il soggetto ritiene interiormente doveroso osservarle. Non sono imposte alla collettività con carattere generale e coercitivo, ma vengono seguite perché considerate giuste sul piano personale. Si tratta, dunque, di regole soggettive, fondate sull’adesione interiore dell’individuo e non su un’imposizione esterna.

Diritto e società

La nascita di vincoli giuridici obbligatori può verificarsi sia nei rapporti tra individui sia nei rapporti tra un individuo e un gruppo sociale organizzato. Questo rappresenta un elemento comune tra le due situazioni. Ad esempio, una vendita di una cosa futura oppure alla violazione dell’obbligo di pagare le imposte.

Nel primo caso, immaginiamo che Tizio e Caio stipulino un contratto in base al quale Caio si impegna a vendere un bene a Tizio. Se il soggetto obbligato alla prestazione non consegna il bene, si verifica un inadempimento. La nascita del vincolo giuridico tra privati comporta quindi conseguenze nel caso in cui l’obbligazione non venga rispettata.

Un meccanismo analogo si riscontra anche nei rapporti tra individuo e gruppo sociale organizzato: ad esempio, quando un soggetto non paga le imposte dovute. In entrambi i casi è presente il tratto comune dell’obbligatorietà del vincolo giuridico, che si manifesta sia nei rapporti tra privati sia nei rapporti tra il singolo e la collettività.

Esistono tuttavia importanti differenze tra queste due tipologie di rapporti. In particolare, cambiano gli interessi tutelati, la natura del vincolo, la legittimazione dei soggetti coinvolti, i fini perseguiti, il carattere delle norme che regolano i rapporti e la giurisdizione competente.

Nel diritto privato, ad esempio, due soggetti possono concludere contratti sia tipici sia atipici, purché diretti a realizzare interessi leciti. Ciò significa che i privati possono perseguire liberamente i propri interessi, anche di carattere individuale o egoistico, e tali interessi sono tutelati dall’ordinamento, salvo i limiti espressamente previsti dal codice civile.

La natura del vincolo, in questi casi, è consensuale. Infatti, nel rapporto tra Tizio e Caio, nessuno dei due è obbligato a stipulare il contratto: entrambi decidono liberamente e spontaneamente di concluderlo. Il vincolo giuridico nasce quindi dalla loro volontà e dal consenso reciproco.

Diversa è invece la situazione nei rapporti tra il singolo e il gruppo sociale organizzato. In questo caso entra in gioco un interesse pubblico, rappresentato da un organo esponenziale del gruppo sociale, ad esempio lo Stato o la pubblica amministrazione, che è dotato di poteri di supremazia. Tali poteri possono essere esercitati nei confronti del singolo anche indipendentemente dal consenso del destinatario.

Pertanto, mentre nel diritto privato il rapporto si fonda sul consenso delle parti, nel diritto pubblico il rapporto si basa su un potere di supremazia esercitato dall’autorità pubblica. Questo potere trova la propria legittimazione nella rappresentanza politica. In assenza di tale legittimazione, l’esercizio di un potere di supremazia nei confronti di un individuo sarebbe illegittimo.

Anche i fini perseguiti sono diversi: nei rapporti tra privati prevalgono fini di carattere privatistico, mentre nei rapporti tra il singolo e il gruppo sociale si perseguono interessi pubblici.

Un’ulteriore differenza riguarda le norme che regolano i rapporti. Nel diritto privato le norme sono disponibili, cioè le parti possono modificarle o adattarle attraverso il loro accordo. Al contrario, nel diritto pubblico le norme sono indisponibili e non possono essere modificate dalla volontà dei soggetti coinvolti.

Infine, cambia anche la giurisdizione competente. Nei rapporti tra privati, le controversie sono giudicate dal giudice ordinario. Nei rapporti tra il privato e la pubblica amministrazione, invece, la competenza spetta al giudice amministrativo. Per quanto riguarda invece i conflitti di natura costituzionale, la competenza è della Corte costituzionale.

In sintesi, le norme di diritto privato disciplinano rapporti tra individui, perseguono finalità private, sono fondate sul consenso delle parti, sono generalmente disponibili e sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario. Le norme di diritto pubblico, invece, sono finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico, si impongono attraverso poteri di supremazia anche senza il consenso dei destinatari, sono indisponibili e rientrano nella competenza di giurisdizioni diverse, come quella amministrativa o costituzionale.

Nel corso della storia, il confine tra diritto pubblico e diritto privato non è fisso, ma risulta mobile e variabile. Esso dipende in larga misura dal grado di intervento dei pubblici poteri nell’economia, intervento che tende ad aumentare soprattutto nei periodi di crisi economica.

Se si osserva l’evoluzione del nostro ordinamento, si nota che dopo un primo periodo di forte rinascita economica si è verificato un significativo incremento dell’intervento pubblico nell’economia. In questa fase si afferma un modello di economia dirigista, in cui l’attività economica viene guidata e orientata dall’alto dai pubblici poteri.

Successivamente, però, questa impostazione entra in crisi a causa della crisi fiscale dello Stato. Tale situazione comporta un progressivo arretramento dell’intervento pubblico: si riduce l’area degli interessi tutelati direttamente dallo Stato e, di conseguenza, si amplia lo spazio di operatività del diritto privato.

In sostanza, il confine tra diritto pubblico e diritto privato non è mai rigidamente definito, ma è dinamico e mutevole. Esso tende a spostarsi in base alle esigenze che lo Stato si trova ad affrontare e alle diverse condizioni economiche e sociali del momento storico.

Ordinamenti giuridici

Lo Stato nasce in Europa con la formazione dello Stato-nazione, che viene qualificato come un vero e proprio ordinamento giuridico. Si parla di ordinamento giuridico quando esiste un popolo che esercita la sovranità attraverso forme e modalità diverse. Nell’ambito della scienza politica, il concetto di sovranità viene generalmente collegato alla capacità dello Stato di esercitare legittimamente l’uso della forza nei confronti dei propri consociati, garantendo così il rispetto delle regole che disciplinano la convivenza sociale.

Nel corso della storia del pensiero giuridico, il concetto di ordinamento giuridico è stato elaborato e influenzato da due diverse teorie:

• Teoria normativista: elaborata da Kelsen. Secondo questa teoria, il diritto è un ordinamento normativo del comportamento umano, cioè un sistema di norme che regolano la condotta delle persone. Tali norme sono considerate separate dal corpo sociale e sono valide all’interno di un determinato territorio. Kelsen introduce inoltre la concezione gradualista dell’ordinamento giuridico: il diritto non è solo un insieme di norme, ma un sistema organizzato gerarchicamente. Questa struttura può essere immaginata come una piramide, al cui vertice si trova una norma fondamentale dalla quale tutte le altre norme traggono la loro validità e legittimazione. In questo modo Kelsen fornisce un ordine logico e sistematico al diritto. Nel nostro ordinamento, la norma fondamentale è rappresentata dalla Costituzione, da cui derivano tutte le altre norme giuridiche;
• Teoria istituzionalista: elaborata da San Romano. Secondo questa teoria, l’ordinamento giuridico non nasce dalla norma scritta ma dal corpo sociale. L’ordinamento giuridico è quindi concepito come una istituzione. Per istituzione si intende ogni corpo sociale che si organizza autonomamente per perseguire un determinato fine. Da questa prospettiva deriva che ogni istituzione è un ordinamento giuridico e viceversa. Tutti gli ordinamenti giuridici presentano le stesse caratteristiche strutturali, ciò che cambia sono soltanto i fini perseguiti.

Ad esempio, l’ordinamento giuridico di un Comune non è strutturalmente diverso da quello di una società sportiva. Secondo San Romano, persino organizzazioni come la mafia possono essere considerate ordinamenti giuridici, anche se perseguono fini illeciti. Ciò che distingue realmente i diversi ordinamenti è il rapporto con l’ordinamento giuridico dello Stato. Lo Stato, infatti, è l’unico soggetto dotato del potere di imporre e far rispettare le regole nei confronti dei consociati, grazie alla sua capacità di esercitare legittimamente la forza.

L’ordinamento giuridico può essere definito come l’insieme di norme e fatti normativi che esprimono una determinata organizzazione sociale in uno specifico periodo storico. Questi elementi non sono isolati, ma sono coordinati tra loro secondo criteri sistematici, cioè secondo principi di organizzazione e gerarchia stabiliti, nel nostro ordinamento, dalla Costituzione.

Un problema importante riguarda il caso di concorrenza o conflitto tra ordinamenti giuridici. Ciò avviene, ad esempio, quando l’ordinamento giuridico dello Stato entra in contrasto con quello di un ente territoriale, come una Regione.

In questi casi, i conflitti vengono risolti facendo riferimento ai principi e alle competenze stabilite dalla Costituzione, che definisce la distribuzione dei poteri tra i diversi livelli di governo.

L’ordinamento giuridico dello Stato mantiene comunque una posizione centrale, poiché è l’unico a detenere il monopolio della funzione giurisdizionale, cioè il potere di amministrare la giustizia attraverso i giudici.

La funzione legislativa, invece, non appartiene esclusivamente allo Stato, ma è ripartita tra lo Stato e le Regioni. Le altre norme giuridiche derivano poi dai diversi soggetti e istituzioni che fanno parte dei vari ordinamenti, ma sempre nel rispetto della struttura e della gerarchia dell’ordinamento statale.

Gli ordinamenti giuridici si distinguono tra:

1. Ordinamento di common law: ordinamenti giuridici fondati prevalentemente su regole non scritte e su decisioni maturate nel tempo. In questi sistemi assume un ruolo centrale il precedente giudiziario, secondo il principio dello stare decisis. Ciò significa che, quando si presenta un caso simile a uno già deciso, il giudice tende a seguire la decisione adottata in precedenza. Il giudice ha un ruolo rilevante poiché attraverso le sue decisioni contribuisce alla formazione e allo sviluppo del diritto;
2. Ordinamento di civil law: sono sistemi che si sviluppano con la nascita dello Stato moderno e con la codificazione del diritto attraverso codici scritti. In questi ordinamenti il diritto è scritto e contenuto nelle leggi emanate dal legislatore. Il giudice non crea il diritto ma lo deve interpretare e applicare ai casi concreti sulla base delle norme contenute nelle leggi e nei codici.

Esistono due diversi approcci teorici e culturali alla teoria del diritto, che influenzano il modo in cui il diritto viene interpretato e applicato.

• Positivismo giuridico: il diritto coincide esclusivamente con ciò che è contenuto nelle norme giuridiche scritte (ius positum). In questa prospettiva, una norma è diritto perché è stata formalmente emanata dall’autorità competente. Il principale vantaggio di questo approccio è quello di garantire la certezza del diritto, poiché le regole sono individuabili nelle fonti normative.

Tuttavia, questo orientamento presenta anche dei limiti. Il rischio è quello di trasformarsi in una obbedienza passiva alla legge, anche quando questa viola principi fondamentali di giustizia. Un esempio storico è rappresentato da quanto accaduto durante la seconda guerra mondiale, quando in Germania furono commesse gravi violazioni dei diritti umani giustificate dall’applicazione formale di norme vigenti;

• Giusnaturalismo: parte dall’idea che esistano principi di diritto naturale, fondati sulla ragione umana che sono superiori alle leggi positive. Secondo questa concezione, tali principi devono essere rispettati e applicati anche quando non sono espressamente previsti da norme scritte, parte dal presupposto che in natura esistono dei principi di diritto naturale che derivano dalla ragione umana e sono superiori alle leggi stesse e quindi sono principi che devono essere applicati a prescindere che siano scritti o meno. Il caso tipico è quello di Antigone: il fratello di Antigone va in battaglia e muore ma non può farlo perché va contro le leggi, però lo seppellisce lo stesso e quando deve rispondere di questo fatto, lei dice che le leggi sono di ragione umana e incrollabili degli dei. Il rischio del giusnaturalismo è il fatto che quando questi principi non sono codificati, diventano soggettivi e possono essere di difficile individuazione.

Questo problema si è risolto positivizzando i valori giusnaturalisti all’interno della costituzione e dei trattati internazionali. L’articolo 2 dice che la Repubblica garantisce i diritti inviolabili dell’uomo.

Stato e forme di Stato

Lo Stato può essere inteso in due diverse accezioni. Da un lato, esso indica il popolo stanziato su un determinato territorio; dall’altro, rappresenta l’apparato organizzativo attraverso cui esercita il proprio potere. In dottrina, questi due significati vengono distinti parlando di:

• Stato-ordinamento: per indicare la comunità organizzata, cioè il popolo inserito in un sistema di regole;
• Stato-organizzazione: per indicare l’apparato organizzativo attraverso il quale opera lo Stato.

Quando si parla di forme di Stato nel diritto pubblico, si può adottare una prima prospettiva di analisi che guarda al rapporto tra governanti e governati. In questo caso si esamina il modo in cui sono strutturati i rapporti tra autorità, ossia i titolari del potere di supremazia, e libertà, cioè i destinatari di tale potere. Tra le principali forme di Stato rientra:

1) Stato patrimoniale

Si afferma in Europa dopo la caduta dell’Impero romano. È caratterizzato dal fatto che il potere politico è strettamente legato alla proprietà della terra. La sua funzione principale è la tutela dei diritti di proprietà, in particolare quelli dei feudatari.

Non esiste ancora una vera e propria organizzazione amministrativa statale: il potere è frammentato e fondato su rapporti personali e patrimoniali, più che su strutture pubbliche centralizzate.

2) Stato assoluto

Lo Stato assoluto nasce tra il 1400 e il 1500 e si afferma pienamente tra 1600 e 1700. In questa forma di Stato, il potere è concentrato interamente nelle mani del Re e della Corona.

La legittimazione del potere sovrano può avere due diverse basi teoriche:

• Teocratica: secondo cui il potere deriva direttamente da Dio, diritto divino dei re;
• Contrattualistica: come teorizzato da Thomas Hobbes nell’opera Leviatano. Hobbes sostiene che nello stato di natura tutti gli uomini sono liberi e uguali, ma proprio questa libertà espone ciascuno al rischio di violenze e insicurezza. Per garantire la propria sicurezza, gli individui decidono quindi di rinunciare alla propria libertà originaria trasferendola a un Sovrano, al quale affidano il potere assoluto.

Dal punto di vista giuridico, lo Stato assoluto presenta caratteristiche precise: la volontà del Sovrano è fonte primaria del diritto e il suo potere è illimitato; non esistono contropoteri in grado di limitarne l’autorità; vale il principio secondo cui “ciò che piace al Sovrano ha forza di legge”.

3) Stato di diritto

Lo Stato di diritto nasce dall’evoluzione dello Stato liberale. In questa forma di Stato, il funzionamento e l’organizzazione dei pubblici poteri devono essere disciplinati dalla legge.

Tutti gli atti della pubblica amministrazione devono essere conformi alla legge. In caso contrario, possono essere annullati dal giudice. Il potere non è più arbitrario, ma vincolato al rispetto delle norme giuridiche.

Dal punto di vista storico-sociale, la borghesia diventa la classe dominante, assumendo un ruolo centrale nella vita politica ed economica.

Dal punto di vista giuridico, lo Stato di diritto comporta:

• Il riconoscimento del principio rappresentativo, seppur inizialmente in forma limitata, il diritto di voto è attribuito solo a determinate categorie di cittadini, spesso su base censitaria;
• L’elezione del Parlamento da parte dei cittadini, suddivisi per censo o per ceto nelle fasi iniziali.