Diritto pubblico - Modulo 1

Diritto pubblico

Cap. 1

È un mondo di norme

Le norme giuridiche non sono una parte dell’esperienza normativa. Oltre alle norme giuridiche vi sono precetti religiosi, regole morali, regole del costume e così via. Le regole giuridiche attengono quindi alle ragioni dei comportamenti umani.

Il diritto come particolare forma di organizzazione sociale

Il diritto costituisce una delle possibili ragioni per cui un uomo agisce.

Il diritto è una forma di organizzazione sociale.

Le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali o religiose perché esprimono delle forme di organizzazione.

Il diritto è ordinamento giuridico. Il diritto è un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di una organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare.

La sanzione come ulteriore elemento di specificità del diritto

Il diritto deve, e non solo può, essere rispettato. Deve vuol dire che esiste un meccanismo che incentiva tutti a rispettarla. Il diritto è una via di mezzo tra le leggi fisiche e le leggi morali.

È fondamentale cioè che le regole, per essere giuridiche, siano osservate.

Qui si innesta sovente la considerazione sulla statualità del diritto, ovvero la convinzione che soltanto le norme accompagnate da una sanzione coercitiva siano “veramente giuridiche”.

Esistono due modi di concepire il diritto: Positivismo e Giusnaturalismo.

Positivismo

Secondo il positivismo non esiste altro diritto che quello imposto da chi ha autorità, e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo.

Punto debole: non c’è flessibilità.

Giusnaturalismo

Il giusnaturalismo è quella corrente di pensiero secondo la quale il diritto non è riducibile alle sole leggi umane. Quindi ci dice che esiste un diritto naturale e che il diritto è una scienza, ma non esatta.

Punto debole: non c’è controllo, non si sa chi decide quale è una norma naturale e in quanto tale deve essere rispettata.

2 fondamentali direttive

1. Se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano. Perché ogni ordinamento giuridico è situato in ben precise coordinate spazio-temporali.
2. Lo Stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Diritto pubblico

È quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato.

Un ordinamento giuridico è un gruppo umano caratterizzato dall’avere un’organizzazione e che ha 3 elementi che lo connotano: un gruppo di soggetti (pluralità), un apparato organizzativo (istituzione) e infine le norme giuridiche (normazione).

Lo Stato e le sue forme

Cap. 2

Stato e sovranità: definizioni

Stato: è un ordinamento giuridico a fini generali (quindi si differenzia dagli ordinamenti giuridici a fini particolari), esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.

3 elementi fondamentali: il territorio, i soggetti che ci vivono (il popolo), il potere sovrano.

Dei 3 elementi il più importante è la sovranità.

Territorio e popolo sono presenti anche in altri ordinamenti giuridici.

Territorio: inteso come la sfera spaziale su cui si esplica l’efficacia delle norme giuridiche.

Popolo: è l’elemento di plurisoggettività.

Sovranità, si distingue in:

• Esterna: è tradizionalmente ricondotta alla nozione di originarietà e di indipendenza. È sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne.
• Interna: è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento. Potestà suprema svincolata dal diritto.

Ciò implica che ci sono ordinamenti giuridici esterni (definiti extrastatali, es. altri stati e UE) e ordinamenti giuridici interni (definiti infrastatali, es. quelli regionali e locali).

Le due facce della sovranità sono ben sintetizzate nell’art. 7 della Cost.

Le forme di Stato

Definizione: è l’insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l’essenza, mentre, sul piano prescrittivo, è l’insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste. Quindi è il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente (rispetto a popolo e territorio).

Sulla base di questa definizione e con riferimento al popolo possiamo individuare 2 forme di Stato:

• Autoritario: la sovranità è concentrata in un unico soggetto.
• Democratico: la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo.

Sempre su questa definizione, ma con riferimento al territorio individuiamo altre 2 forme di Stato:

• Stato federale: è quella forma di Stato in cui la sovranità è distribuita sul territorio su due livelli, la Federazione e i singoli Stati membri (es. USA).
• Stato unitario: è quella forma di Stato nella quale la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo, lo Stato centrale (es. Italia). Ciò non esclude che il potere possa essere esercitato secondo modalità che lasciano uno spazio di decisione, come nello Stato decentrato. Una particolare sottospecie è lo Stato regionale, proprio come quello italiano.

Evoluzione storica delle forme di Stato: lo Stato assoluto

Lo Stato assoluto è la prima forma di Stato moderna, nacque tra il XV e il XVII secolo, dopo la pace di Westfalia (1648).

Si caratterizza per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La sua finalità è quella dell’affermazione della propria potenza, ovvero della propria sovranità, esterna e interna.

La fine dello Stato assoluto fu lo sviluppo della borghesia, che si riteneva insoddisfatta perché riteneva di essere il motore principale dello Stato, dato che generava maggiore ricchezza. Ciò terminò con l’avvento di una nuova forma di Stato, lo Stato liberale di diritto.

Lo Stato liberale di diritto

Lo Stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese nel 1789.

Con l’espressione Stato liberale ci si riferisce a tale forma si vuole indicare essenzialmente la finalità perseguita dai poteri pubblici, mentre con Stato di diritto si ha riguardo soprattutto agli strumenti utilizzati.

Finalità: era la garanzia dei diritti individuali, che si ritenevano dovessero essere tutelati nei confronti del monarca e dello Stato stesso. Esse sono scritte in molti documenti come nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789.

Alla base c’è l’idea secondo la quale l’individuo è titolare di diritti naturali.

Strumenti grazie al quale operava:

1. Principio di legalità
2. Nozione moderna di Costituzione
3. Il principio della separazione dei poteri

1. Principio di legalità e il ruolo della legge

Secondo il principio di legalità, ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata.

Tale principio segna una cesura netta rispetto allo Stato assoluto.

Nello Stato di diritto: è il diritto che crea il potere, il titolare del potere è tale perché il potere gli viene attribuito sulla base delle norme giuridiche. La legittimazione del potere è di tipo legale-razionale.

Tale norma era la legge, essa in primo luogo era caratterizzata da:

• Generalità: perché si applicano a tutti i soggetti.
• Astrattezza: perché sono suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo.

Questi due caratteri si collegano strettamente alla concezione del principio di uguaglianza.

In secondo luogo, la legge era espressione della volontà generale.

Nello Stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa, dove la volontà dei cittadini si esprime indirettamente.

Non tutti però potevano avere accesso al voto, si basava sul censo e sul livello culturale (solo i maschi poi potevano votare).

Questa fu la grande finzione sulla quale lo Stato liberale di diritto si regge: la semplificazione artificiale del contesto sociale di riferimento attraverso il suffragio limitato.

2. La nozione di Costituzione in senso moderno

Definizione: un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituire il fondamento di tutti i poteri.

Ma qual è il fondamento della Costituzione? La Costituzione è un atto del potere costituente: che è il potere che pone la Costituzione, cioè l’atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti.

Dunque, il potere costituente è diverso dai poteri costituiti. Per poteri costituiti si intendono i poteri che si fondano sulla Costituzione e che, quindi, incontrano i limiti che questa pone loro.

3. Separazione dei poteri

Secondo tale principio le diverse forme dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi.

Ma in cosa consiste il potere? Tale espressione viene usata in senso tecnico-giuridico, ad indicare il prodotto dell’esercizio di una funzione da parte di un organo.

Organo: si intende un insieme di uffici pubblici che svolge un’attività a rilevanza esterna. Gli uffici sono un insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato compito.

La funzione: è un’attività preordinata a un fine. Si divide in:

• Funzione legislativa.
• Funzione esecutiva.
• Funzione giurisdizionale.

Sulla base del principio di legalità e di separazione dei poteri si delineò un ulteriore principio, quello della tipicità degli atti, ogni atto ha una forma tipica, in quanto prodotto a seguito di un certo procedimento.

• L’atto del potere legislativo, la legge, si caratterizza per la forza.
• L’atto del potere esecutivo, l’atto amministrativo, si connota per l’esecutorietà.
• L’atto del potere giudiziario, la sentenza, produce l’effetto del giudicato.

La crisi dello Stato liberale di diritto

Lo Stato liberale del diritto non riuscì a resistere all’allargamento della base sociale determinato dall’estensione del suffragio.

Tale trasformazione mise in evidenza le molteplici contraddizioni sulle quali si reggeva lo Stato liberale del diritto. Ne possiamo richiamare 4:

1. La sua finalità era la garanzia dei diritti, ma solo delle libertà negative, in particolare trionfava il diritto di proprietà. Questa visione tagliava fuori completamente i lavoratori.
2. Risaltava una grande contraddizione circa il principio di uguaglianza. Esso veniva solo proclamato, si mantenevano comunque le disuguaglianze: sociali e tra uomini e donne.
3. Un’altra riguarda il principio della sovranità della nazione, il suffragio limitato faceva sì che la nazione fosse composta solo dai soggetti con il diritto di voto: la legge è volontà di pochi.
4. L’ultima riguarda i caratteri della Costituzione, essa pretendeva di porsi come atto giuridico vincolante per tutti i poteri pubblici, per 2 ragioni non è così:
   • Di ordine politico-sociale: emerse la difficoltà del Parlamento di accettare il limite rappresentato dalla Costituzione.
   • Di tipo tecnico-giuridico: le Costituzioni del periodo liberale non erano assistite da garanzie nei confronti delle leggi incostituzionali.

Le Costituzioni dello Stato liberale di diritto diventarono flessibili, ovvero che non si ponevano al vertice del sistema delle fonti.

Con l’ingresso della classe lavoratrice sulla scena politica nacque lo Stato pluriclasse, nel quale agiscono soggetti portatori di interessi diversi e contrapposti.

La forma di Stato liberale di diritto crollò dopo la Prima Guerra mondiale e venne sostituita da forme di Stato autoritario o totalitario.

Stato autoritario: rifiuta i caratteri propri dello Stato liberale di diritto e recupera alcuni aspetti dello Stato assoluto.

Stato totalitario: i caratteri di quello autoritario sono ancora più accentuati assumendo il volto di una ideologia “totalizzante” pervasiva di ogni aspetto del vivere sociale.

Dall’espansione dello Stato contemporaneo alla regressione democratica

Stato contemporaneo: è quella forma di Stato nella quale la finalità principale perseguita dai pubblici poteri è il mantenimento dell’unità in un contesto pluralista. Per fare ciò, si sottopone il potere delle maggioranze politiche alla Costituzione e si promuove la coesione sociale attraverso il perseguimento dell’uguaglianza sostanziale.

Tale forma di Stato si è sviluppata come conseguenza dell’evoluzione dello Stato liberale di diritto (es. negli USA con il New Deal).

La diffusione di questa forma di Stato è avvenuta attraverso vari “cicli costituzionali”, ovvero i periodi storici caratterizzati dalla produzione di Costituzioni che presentano caratteri simili.

Successivamente nel XXI secolo si vide una “regressione democratica” in molti paesi democratici: una transizione al contrario, dove, utilizzando gli strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, si svuota la democrazia costituzionale.

La forma di Stato contemporaneo: uno Stato pluralista

Stato pluralista: si fa riferimento all’elemento plurisoggettività dell’ordinamento giuridico statale, per evidenziare che esistono, e sono politicamente attivi, soggetti o gruppi di soggetti profondamente diversi tra loro, e che questa loro diversa soggettività è riconosciuta dall’ordinamento.

Ciò è stato reso possibile dall’allargamento del suffragio.

L’esistenza di soggetti così variegati determina nello Stato contemporaneo un problema che non esisteva nello Stato liberale, e che esige una risposta dal diritto: quello della convivenza pacifica fra soggetti portatori di interessi diversi e a volte contrapposti.

Segue: uno Stato democratico

Stato democratico: è quella forma di Stato nella quale esiste una tendenziale corrispondenza tra governi e governati: quella forma di Stato nella quale “la sovranità appartiene al popolo”.

Occorre che sia presente un complesso di caratteristiche:

1. Principio di maggioranza: dei soggetti politicamente attivi.
2. Garantito il rispetto delle minoranze.
3. Deve sussistere una possibilità per gruppi politici diversi di concorrere liberamente per il governo del paese. Ciò implica anche libere elezioni.
4. Le decisioni delle maggioranze vanno adottate ed eseguite sotto il controllo delle minoranze.

Da tutto ciò deriva una nuova separazione dei poteri, quella della bipartizione, che distingue il circuito della decisione politica, da quello delle garanzie.

Segue: uno Stato costituzionale

Stato costituzionale: quella forma di Stato caratterizzata da una Costituzione rigida, che è quella che si pone al vertice del sistema delle fonti.

La Costituzione riesce a prevalere sulla legge grazie alla presenza di due caratteristiche:

• La giustizia costituzionale, cioè un istituto che consiste nell’eliminare le leggi incostituzionali.
• Un procedimento “aggravato” di revisione costituzionale: serve una maggioranza più ampia di quella normale (qualificata, 2/3).

Nello Stato costituente, la Costituzione è il frutto di un potere costituente che si esprime attraverso una forma pattizia: un “compromesso costituente”.

Segue: uno Stato sociale

Stato sociale: quella forma che ha come fine l’uguaglianza sostanziale.

Uguaglianza sostanziale: significa uguaglianza di risultato e consiste nella rimozione delle differenze che ostacolano il raggiungimento dell’uguaglianza formale.

Uguaglianza formale: tutti i soggetti sono uguali davanti alla legge e debbono essere trattati allo stesso modo.

Segue: uno Stato decentrato, in particolare, lo Stato regionale in Italia

Stato regionale: mira a far fronte alle differenze geografiche ed economiche esistenti tra le varie parti del paese.

La Costituzione prevede 2 tipi di regioni:

• A statuto speciale (Sicilia, Sardegna, Trentino-Alto Adige ecc.): sono previste apposite leggi costituzionali che ne definiscono l’autonomia in termini più ampi.
• A statuto ordinario (le altre 15): le condizioni di autonomia sono indicate dal titolo V della parte II.

Con la legge cost. n. 1 del 1999: è stata riconosciuta alle regioni piena autonomia statutaria.

Con la legge cost. n. 3 del 2001: è stato ribaltato il criterio di riparto delle competenze legislative, introducendo un elenco di materie di competenza esclusiva dello Stato centrale e affidando alle regioni le competenze residue.

Leale collaborazione: quando lo Stato interviene in materie che interferiscono con le competenze regionali, deve farlo assicurando che le regioni siano coinvolte in tali decisioni.

Oltre lo Stato: ordinamenti internazionali e sovranazionali

Cap. 3

La sovranità nello Stato contemporaneo e l’ordinamento internazionale

Ordine internazionale: inteso come insieme di attività, strumenti e comportamenti che regolano i rapporti tra stati. Esso esisteva fin da quando sono nati gli Stati, dopo la Seconda guerra mondiale si è enormemente sviluppato l’ordinamento internazionale: inteso come ordinamento giuridico il cui elemento di plurisoggettività è rappresentato dagli Stati.

Risulta così un insieme composito di enti, organismi, istituzioni, patti, trattati che danno vita al diritto pubblico internazionale.

L’esperimento non era nuovo. Dopo la fine della Prima guerra mondiale, alcuni paesi, compresa l’Italia, costituirono la Società delle Nazioni, con lo scopo di prevenire i conflitti.

Essa ha