Diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Un’organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l’attività. Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione e, considerate nel loro insieme, formano un ordinamento giuridico, l’insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Le regole del diritto appartengono al mondo del "dover essere", rappresentato mediante il linguaggio prescrittivo, a differenza del mondo dell’"essere", rappresentato dal linguaggio descrittivo o quello espressivo. Al mondo del dover essere appartengono anche altre regole: religiose, etiche, di costume, esse pure volte a prescrivere comportamenti da seguire.

La distinzione tra il diritto e il comando religioso e morale discende dalla più evoluta civiltà greco-romana. Nelle società primitive non esisteva la distinzione tra prescrizione giuridica e volere degli dei, non c’erano legislatori e giuristi. C’erano sacerdoti ed erano loro a decidere, proprio perché si riteneva che le regole fossero più da scoprire che creare, e infatti, si leggevano i fenomeni naturali per stabilire chi avesse ragione e chi torto.

La separazione fra i due ambiti per convenzione si fa risalire alla fase repubblicana del diritto romano e in particolare alla lex Hortensia (287 a.C), fatta approvare dal dittatore Quinto Ortensio. Ma in realtà, anche in epoca contemporanea non sempre si mantiene la distinzione tra i due ambiti, per esempio in alcuni paesi islamici le prescrizioni del Corano sono legge dello Stato.

Le regole etiche e religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima mentre le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un’organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano i beni e valori ad essi comuni, cioè assicurano la vita normale. Perciò le regole non giuridiche impongono solo doveri mentre le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano anche i diritti dei consociati.

Siamo in presenza di norme giuridiche se si instaura un rapporto fra due o più soggetti che, sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo) imposta da altri oppure posta dalle parti, dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano in capo ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio (definiti diritti in senso soggettivo) e in capo ad altri determinano situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio (definiti doveri o obblighi).

Secondo la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello stato) ma inerisce a qualunque organizzazione. Il diritto dello Stato, ordinamento della più complessa organizzazione, caratterizzata dalla politicità che non solo si regge su proprie regole ma aspira a stabilire regole, divieti o vincoli per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in contatto, cioè ha rapporti (tende ad affermarsi come sovrana).

Ci sono due teorie riguardanti il rapporto fra il diritto e l’organizzazione sociale, le teorie normativiste e le teorie istituzionaliste. Secondo i fautori delle teorie normativiste, l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società. (Hans Kelsen)

Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste, un ordinamento non è solo un insieme di prescrizioni normative: è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale, cioè l’organizzazione produce le norme mentre la funzione delle norme è di mantenere, consolidare e rafforzare l’organizzazione. Le norme sono il prodotto di fatti normativi, fatti intervenuti in un certo momento della storia (l’instaurazione di un nuovo ordinamento, una rivoluzione, l’affermarsi di una consuetudine o altro).

Per esempio, il common law, dove dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia, scaturisce la gran parte delle norme. Ma ciò vale anche per gli altri ordinamenti, nei quali invece è prevalente il peso delle norme scritte (civil law). Per dirla con una formula sintetica, secondo le teorie normative, una società ha un ordinamento. Secondo le teorie istituzionaliste, invece, una società organizzata è un ordinamento.

La prima impostazione fa da base all’autonomia del diritto rispetto agli altri fenomeni sociali. Cioè, le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo, o diritto posto: prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento considerato, gli unici dati rilevabili con il metodo della scienza giuridica. Ma qual è il fondamento su cui si regge un ordinamento giuridico?

L’ordinamento giuridico è l’insieme di più elementi accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. Ogni ordinamento è un sistema, quindi si intende che presume sé stesso come unitario (ha principio fondante), necessariamente coerente (non ha contraddizioni tra norme) e completo (non ha vuoti normativi). Il suo essere sistema è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore, sia dell’attività degli interpreti. È ordinato attorno ad un progetto razionalmente posto (sistemi ideali) o insito nel sistema stesso (sistemi reali).

L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far sé che lo diventa effettivamente. Le varie norme non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri. Quindi sono possibili interpretazioni letterali, così come interpretazione logico-sistematiche, come anche analogiche.

La dottrina moderna è solita distinguere disposizione da norma. La prima è una mera formulazione linguistica, potenzialmente suscettibile di diverse interpretazioni, che danno risultato a diverse norme. Quindi da un’unica disposizione si possono ricavare due diversi significati, cioè due diverse norme.

Alla base dell’ordinamento vi è un progetto costituente che si può ritrovare consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti consimili. Per l’ordinamento statale si parla per lo più di costituzione. Può essere scritta o non scritta, e nel primo caso, rigida (richiede procedimento di revisione aggravato) o flessibile (modificabile o derogabile con legge ordinaria).

Tutte le costituzioni hanno una forma di stato, un elenco dei diritti e dei doveri dei cittadini, una forma di governo, un sistema di fonti del diritto. Ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c’è un solo tipo di costituzionalismo e di costituzioni. In alcuni casi, come il Regno Unito, non esistono leggi costituzionali in senso formale, ma principi fondanti o norme sui pubblici poteri. Ordinamenti statali che non hanno una costituzione ma possiedono un nucleo di norme che costituiscono l’ordinamento costituzionale di quel paese. Si può quindi dire che ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale.

L’ordinamento costituzionale è il complesso delle norme fondamentali, scritte o non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

Il diritto costituzionale, per il tramite degli inviolabili “principi supremi dell’ordinamento”, ha la duplice funzione di assicurare l’identità dell’ordinamento giuridico, nel suo complesso, e il suo ulteriore sviluppo. È quindi vero, in sintesi che:

• La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell’ordinamento. Non comprende infatti leggi costituzionali, consuetudini costituzionali, norme materialmente costituzionali (preleggi o leggi elettorali).
• La costituzione contiene disposizioni che disciplinano, al contrario, aspetti che, per quanto rilevanti, difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento.
• La costituzione può contenere norme non più effettivamente in vigore.

In breve: l’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e, viceversa, le norme di costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale. Quindi si può avere revisione totale della costituzione senza che si verifichi mutamento dell’ordine costituzionale.

Si può di conseguenza ancora fare una distinzione tra organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale. Solo i primi concorrono a delineare il volto stesso dell’ordinamento costituzionale; mentre i secondi, pur previsti dalla costituzione, non possono dirsi necessari.

Il concetto di ordinamento costituzionale aiuta anche a fini pratici:

• Permette di meglio interpretare le norme costituzionali vigenti, tenendo conto di ciò che caratterizza l’ordinamento nel suo complesso, al di là del documento scritto.
• Permette di individuare i limiti al potere di revisione costituzionale. Essendo il potere di revisione non un potere costituente, ma costituito, non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione, contenute nel nucleo dell’ordinamento.
• Permette di stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no. Se il divario tra l’ordinamento costituzionale e il documento costituzionale è eccessivo, si deve dubitare che il secondo sia ancora in vigore.

I normativisti tendono a identificare la costituzione con le norme espresse dal documento costituzionale; gli istituzionalisti con la decisione politica che fonda l’ordinamento costituzionale. Secondo i primi, dunque, la costituzione coincide con il contenuto del documento. Vedono nel diritto un sistema di tipo piramidale che al vertice ha una norma suprema, norma generale sulla produzione del diritto, in base alla quale, a cascata, si costruisce l’intero ordinamento. Norma fondamentale valida perché è presupposta valida. Non è il prodotto arbitrario dell’immaginazione giuridica, ma determinata dal principio di effettività. La costituzione kelseniana è quindi tautologica.

Gli istituzionalisti, tra cui Carl Schmitt, affermano invece che la vera costituzione è la “decisione fondamentale” con cui il potere costituente determina, attorno a determinati valori e interessi, la forma dell’“unità politica”.

Si può anche applicare una distinzione tra costituzione in senso materiale e costituzione in senso formale. La prima consiste nei “fini e i valori su cui convergono le forze politiche prevalenti”, su cui poggia la costituzione in senso formale, che ne è in qualche modo il “precipitato”. La costituzione materiale è ciò che sostiene l’intero ordinamento.

Attenzione: le forze politiche prevalenti sono tutte quelle che condividono fini e valori fondamentali. Se la disputa sul fondamento dell’ordinamento è di grande interesse teorico, dal punto di vista degli operatori del diritto essa appare di minore rilevanza.

È dunque preferibile limitarsi a distinguere tra costituzione e ordinamento costituzionale. La prima è la corta costituzione, il secondo è il complesso dei principi e delle norme (formalmente e materialmente) costituzionali legati insieme da un progetto costituente che li percorre dando loro senso e capacità espansiva. Il diritto costituzionale costituisce perciò il nucleo dell’ordinamento.

La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, cioè tra ciò che è affidato all’autonomia dei privati che regolano da soli i propri rapporti attraverso liberi contratti, e ciò che è per l’ordinamento così essenziale da affidarlo al potere pubblico, poggia sulla maggiore o minore immediatezza del nesso tra determinati rapporti e gli interessi che si vogliono tutelare. In ogni caso lo Stato non è del tutto assente e disinteressato: si limita solo a definire il quadro generale all’interno del quale i rapporti privatistici si sviluppano. Tutto è quindi “pubblico”, cioè che cambia è il grado di immediatezza del collegamento con l’interesse generale, in un confine mobile.

Capitolo 2: Lo Stato

Fra tutti gli ordinamenti giuridici costruiti nel corso della storia, ha assunto particolare rilievo, dal XVI secolo in poi, lo stato. Alcuni ordinamenti territoriali si organizzano attorno a un princeps, un feudatario che per forza militare, economica o strategica assume posizioni di preminenza rispetto ad altri. Attraverso questo processo, che si svolge su più piani collegati fra loro, si unificano e nazionalizzano i vari ordinamenti giuridici particolari; si rendono autonomi territori e istituzioni dal patrimonio personale del principe; si formano una burocrazia e un esercito stabili.

Lo stato moderno è caratterizzato da più elementi, ma due sono quelli più importanti:

• La politicità, che indica che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura, almeno potenzialmente, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio.
• La sovranità, vale a dire la sua supremazia rispetto a ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni. Ci possono infatti essere determinati enti che possono essere politici ma non sovrani.

Uno stato può definirsi tale se riesce a conseguire, sopra un determinato territorio, il monopolio della forza: se è in grado di agire tendenzialmente senza resistenza al proprio interno e senza interferenze all’esterno. Ciò, in forma diretta grazie all’uso della forza legale, in forma indiretta ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso della forza.

Si può parlare quindi di uno stato quando una popolazione, sottomettendosi a un potere politico, dà vita a un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. Una popolazione che diviene popolo, insieme di persone legate dal fatto di condividere tutte un’uguale cittadinanza, con eguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo sovrano cui si assoggettano.

Devono anche essere presenti tutti e tre questi elementi:

• Popolo
• Territorio
• Governo sovrano

Caratteristiche dell’ordinamento statale sono dunque la politicità e la sovranità, concetti legati tra loro: non si possono infatti perseguire fini generali se non si dispone della forza e delle risorse che possano rendere ciò effettivamente possibile, cioè se non si è sovrani. Non contraddice quest’affermazione l’art 7 della Cost., secondo il quale "lo stato e la chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani." infatti la sovranità della Chiesa non è riferito all’ordine temporale ma a quello spirituale.

Collegato è il concetto di costituzione: la sovranità è un potere non costituito ma costituente, e in essa trova legittimazione la costituzione dello stato. Solo gli stati sovrani possono darsi (possedere) una costituzione. Sono una comunità politica. Nell’ordinamento italiano la sovranità è considerata appartenente al popolo (art 1.2 Cost.), quindi si hanno due aspetti fondamentali:

• Il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale;
• Il popolo, o meglio, il corpo elettorale (il quale non coincide con tutto il popolo, essendo costituito dai soli cittadini maggiorenni cui è riconosciuto il diritto di voto), è il titolare dei poteri sovrani (esso elegge gli organi dello Stato e degli altri enti territoriali e decide attraverso istituti di democrazia diretta).

Nel tempo l’esercizio del potere sovrano incontra limiti crescenti.

• Limiti di fatto, derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione, che rendono difficile il controllo.
• Limiti giuridici, derivanti dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale, che mira non più solo ad assicurare la coesistenza fra stati ma considera fra i propri soggetti.

Questo schema classico sembra contraddetto dallo stato federale. Si tratta di un ordinamento complesso in cui la sovranità è distribuita a due livelli di governo, quello dello stato federale e quello degli stati federati, ciascuno con una propria costituzione. In realtà, il processo di unificazione federale dà vita a un nuovo stato: vi è un solo popolo, un solo potere costituente, una sola costituzione, un solo stato. (il primo esempio è offerto dagli Stati Uniti con la Costituzione del 1787)

Diverso il caso della confederazione di stati, che non dà vita a una nuova entità statale, ma a un’unione fra stati indipendenti e sovrani, attraverso strutture comuni di cooperazione, disciplinata dal diritto internazionale e priva di costituzione. Le funzioni della comunità statale, quindi il modo come in concreto si atteggiano gli elementi della politicità e sovranità, stanno alla base delle diverse dottrine dello stato, le quali si riflettono sulle forme di stato succedutesi in epoca moderna.

Secondo il costituzionalismo (insieme di valori, principi e tecniche che caratterizzano lo stato costituzionale) di matrice liberale (Locke), esistono tre diritti fondamentali: alla vita, alla libertà e alla proprietà.