Diritto pubblico generale

Corso di diritto pubblico generale

Professor Davide Monego

Lezione 1 – 05.10.22

Introduzione

Di che cosa tratta il diritto pubblico?

Il Diritto Pubblico è un commento alla Costituzione, che ne è il testo base, nonostante sia relativamente sintetico. Consta nello studio di due grandi temi: l’organizzazione dei poteri pubblici, e atti pubblici e tutela dei diritti. Non essendo “comparato”, riguarda l’interno.

Questo corso tratterà due blocchi:

1) Le forme di stato

Si differenziano sulla base di due aspetti strettamente legati:

• Il rapporto che intercorre tra l’apparato governato ed i soggetti governanti noi = il rapporto tra autorità e libertà. Questo porta al tema dei diritti, che vengono riconosciuti in un certo sistema a partire dalla Costituzione; vengono riconosciuti ai singoli non solo tra di loro, ma soprattutto nei confronti delle autorità governative.
• La finalità delle politiche pubbliche, che un certo stato si permette di raggiungere.

2) Le forme di governo

È lo studio degli organi costituzionali, gli organi di vertice del nostro sistema, gli organi che esercitano e adottano le decisioni politiche e che vengono poi imposte a una certa collettività.

Esempio: Parlamento, Governo, organi di indirizzo politico.

A livello statale, ci troviamo in una forma di tipo decentrato: oltre al soggetto “Stato”, essere in grado di esprimere e che ha un apparato organico governante, ci sono anche altri enti politici, dotati di adottare decisioni, autonomia politica. La funzione politica è ripartita, distribuita tra questi enti.

Enti territoriali: regioni, province, comuni e città metropolitane. Politiche differenti da quelle centrali. Es. le regioni sono amministrate da maggioranze politiche differenti da quelle a livello nazionale.

Le 3 funzioni principali sono:

• La funzione normativo-legislativa.
• La funzione amministrativa, associata al potere esecutivo.
• La funzione giurisdizionale.

Lo Stato unitario invece, concentra tutte le principali funzioni in unico apparato. N.b.: non significa concentrarle in un unico organo, si intende distribuirle, ma gestite ed esercitate da un unico organo centrale.

Dall’altro lato ci sono gli Stati composti, tra cui Italia: queste o alcune di queste funzioni non fanno a capo solamente ad organi dello Stato centrale, ma sono distribuite tra Stato centrale e altri organi.

L’Italia è uno Stato regionale, applica il principio del decentramento politico, non di tutte e tre le funzioni, solo alcune.

• In Italia, la giurisdizione è una funzione puramente statale, così come i suoi organi, non esistono giudici regionali, organi di giurisdizione comunali, ecc.
• Negli USA ci sono giudici statali e “generali”: grazie al diritto positivo, ognuno può fare quello che crede.
• L’organo legislativo è statale e regionale; province, comuni e città metropolitane non hanno competenze legislative.
• La funzione realmente distribuita tra tutti gli enti è quella amministrativa.

Esiste una forma di governo dello Stato, formato da n. organi, ma esistono anche forme di governo all’interno dei vari enti. Questo corso si concentra su quello statale: ci si concentra sui vertici statali, cosa sono, cosa fanno e sul tipo di relazione che intercorrono fra questi organi.

In Italia abbiamo una forma di governo parlamentare. Attenzione: il Parlamento c’è in ogni democrazia; non c’è democrazia se l’organo legislativo non è almeno primariamente nelle mani di un organo rappresentativo. La particolarità italiana è la relazione, il nesso tra Parlamento e Governo, che ad esempio in USA non esiste.

Nei parlamentarismi esiste la relazione fiduciaria: il Governo, in quanto organo non elettivo, per entrare in carica e per rimanervi deve disporre, ottenere e mantenere per i 5 anni della legislatura, la fiducia parlamentare, l’appoggio delle camere. Un Governo a cui viene tolta la fiducia, si deve dimettere, provocando quindi una crisi di governo.

Se manca una relazione fiduciaria, i due vertici dell’indirizzo politico sono reciprocamente e necessariamente indipendenti, ad esempio, in USA il Congresso non interferisce con la figura del Capo dello Stato, non può abbattere politicamente il presidente come lui non può sciogliere il Congresso. Ovviamente devono avere delle visioni comuni affinché ci sia la fiducia. Negli USA, a metà mandato viene rinnovato il congresso, il che può essere un problema.

In Italia, “interferisce” anche la figura del Capo dello Stato, che è un organo.

Attenzione: un conto è dire che il Capo dello Stato, nell’esercizio delle sue funzioni, compie delle scelte e delle azioni che impattano il funzionamento degli altri organi; un altro conto è dire che i suoi ruoli sono la formazione del Governo e scioglimento delle Camere, stabiliti dalla Costituzione. È conosciuto come il garante della Costituzione, garantisce il rispetto della Costituzione degli altri organi, ad esempio, presiede il Consiglio della magistratura. Non è un organo attivo, all’interno di una repubblica il suo ruolo è rappresentativo, a differenza delle monarchie. Ne consegue che le Costituzioni repubblicane conferiscono al Capo di Stato poteri non di indirizzo politico.

N.B. le scelte di indirizzo politico sono scelte libere; è la possibilità di scegliere quali sono le direzioni per governare la collettività.

Rappresentatività vs organo elettivo: il Capo dello Stato è elettivo di secondo grado, noi eleggiamo chi elegge il capo dello stato.

I. Lo stato

Che cos’è lo Stato?

Ricollegandosi a prima, di Stato se ne parla anche nella Costituzione. Ci sono più modi di definirlo:

• È una persona giuridica pubblica. Di norma le regole sono rivolte alle persone fisiche; le persone giuridiche sono delle creazioni del diritto, non esistono in natura. Le persone giuridiche hanno una capacità pressoché analoga a quella delle fisiche; sono centri di imputazione dei rapporti giuridici. Esistono varie persone giuridiche pubbliche, tutte create dall’ordinamento, alcune nella Costituzione, altre da leggi; ci sono quelle del diritto privato, le società commerciali, ecc.
• In cosa si differenziano quelle del pubblico? Innanzitutto, per la finalità. Sono pensate per soddisfare degli interessi collettivi. Quando si parla di Stato in senso stretto si può dire questo: per quanto importante, è una persona giuridica, ma non è l’unica. Questo spiega il perché ci possano essere delle controversie fra Stato e altre persone giuridiche.
• In senso ampio, è una sintesi di tutti gli altri enti, li include. Le varie figure non sono più dei singoli, ma sono elementi che uniti creano. L’unico soggetto del diritto internazionale è lo Stato, non si vede un’alterità tra i vari enti. “Lo Stato è un’organizzazione disaggregata, un congiunto organizzato di amministrazioni diverse” M.S. Giannini.

Sicuramente è un’organizzazione, un apparato governante, che esercita il potere politico all’interno di un dato territorio, con riferimento a una certa collettività.

Quando si legge la Costituzione si deve riflettere al senso in cui è usato il termine stato, in base al contesto.

Elementi costitutivi del concetto di Stato

1) Non c’è Stato senza un territorio, è considerato l’elemento materiale. È l’ambito spaziale delimitato da confini, a cui fanno riferimento le decisioni. Non è solo terraferma, ma anche mare territoriale, porzione che si estende per 12 miglia marine dalla costa, stabilito dalla convenzione di Montego Bay 1982, spazio aereo e altri elementi extraterritoriali come consolati, ambasciate, ecc.

2) Non c’è Stato senza popolo. È l’insieme delle persone che hanno la cittadinanza: è una relazione di appartenenza tra persona fisica e una certa realtà statale; quindi, non ha importanza la residenza. C’è una normativa ad hoc che prevede il voto a chi risiede all’estero.

Popolo non va confuso con popolazione, che è l’insieme di coloro che risiedono nello Stato. Altro concetto è la nazionalità, che condividono le persone con stessa lingua, cultura, tradizioni…

3) Non c’è Stato senza che vi sia un apparato governante che esercita funzioni governanti su quella collettività e su quel territorio. Questo adotta decisioni che si impongono unilateralmente ai destinatari, che devono conformarsi spontaneamente o coattivamente, potestà pubblica. Tutte e tre le funzioni sono finalizzate a tutelare determinati interessi pubblici, questo comporta che il rapporto fra persone fisiche e persone giuridiche private ed autorità pubblica è un rapporto asimmetrico, in cui noi siamo in una posizione di sottomissione. Il diritto privato riguarda i rapporti tra i soggetti privati, fisici e giuridici, dove il rapporto è paritario.

Principio di legalità: nei sistemi democratici le potestà pubbliche, con le relative attività amministrative, devono poggiare su norme giuridiche, perché provengono da organi elettivi. In ultima analisi, è il popolo che tramite il Parlamento riconosce una certa potestà pubblica.

4) Qualifica della sovranità.

Aspetto storico

Lo Stato è un fenomeno storico, nasce in un certo momento. Quando si parla di Stato moderno si ritiene che si sia affermato a quello nato nel 1400-1500.

Lo si considera come il superamento del feudalesimo, una situazione in cui l’ordinamento politico è estremamente frammentato, clero, ceti, corporazioni, feudi, ecc. Era basato sulla frammentazione delle decisioni tra una pluralità di entità. L’ordinamento feudale era in realtà una sommità di ordinamenti; ciascuno di questi gruppi sociali aveva un certo status, determinati diritti e doveri che si differenziavano dagli altri. Era quindi una sommatoria di microelementi in base al gruppo a cui si apparteneva. La dispersione del potere e le guerre che sconvolsero l’Europa tra il XVI e il XVII secolo crearono il bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza.

Lo Stato supera questa situazione. Le prime furono le monarchie assolute, basate sull’accentramento, la concentrazione del potere normativo esecutivo e giurisdizionale, dove c’era, in capo alla corona.

Obiettivo: creare delle burocrazie centrali, concentrazione del potere, degli apparati che fanno a capo a un potere centrale. Le prime furono l’esercito regio e la burocrazia fiscale.

La cittadinanza

La cittadinanza è una relazione di appartenenza, uno status: il cittadino vanta un insieme di diritti e di doveri. La sua disciplina non è inserita nella Costituzione, ciò implica la modificabilità o meno delle norme; nonostante ciò, all’art. 22 viene enunciato che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici. La legislazione della cittadinanza è ordinaria, viene lasciata al Parlamento.

Nel 1912 si sottoscrive la prima legge sulla cittadinanza.

Quali sono i meccanismi di acquisizione della cittadinanza italiana?

Automatici:

• Affiliazione, ius sanguinis.
• Luogo di nascita, ius soli, nasce in un contesto di migrazione.

L’attuale legge sulla cittadinanza utilizza lo ius soli come criterio residuale, viene applicato in certe particolari situazioni, per evitare il grande problema dell’apolidia, mancanza di cittadinanza; la pluripolidia è incentivata/apprezzata. Viene quindi applicata in casi di genitori non noti - genitori apolidi - genitori noti e con cittadinanza, ma nel loro Stato non si segue la cittadinanza per affiliazione.

Elettivi, su richiesta:

• Lo straniero di seconda generazione che vive continuativamente nel nostro paese fino al compimento della maggiore età può, entro un anno, diventare cittadino italiano.
• In caso di matrimonio, a certe condizioni.
• Matrimonio + permanenza triennale se si ha residenza estera.
• Matrimonio + permanenza biennale se si ha residenza in Italia.
• Matrimonio duraturo fino alla pubblicazione ufficiale di cittadinanza, 2 anni, + figli: termini dimezzati.
• Adozione bambino cittadino italiano + 5 anni di residenza in Italia dopo adozione.
• Straniero che ha prestato servizio alle dipendenze dello Stato per almeno 5 anni.
• Straniero con genitore o ascendente in linea retta di secondo grado che sia cittadino italiano zoz per nascita.
• In caso di lunga permanenza, dipende: se si ha cittadinanza dell’UE la normativa prevede 4 anni di residenza in territorio italiano; per l’apolide 5 anni e 10 anni per il non-comunitario.

L’ultima proposta circa i metodi di acquisizione della cittadinanza italiana è lo ius scholae: una soluzione che favorirebbe l’acquisto della cittadinanza ad uno straniero residente in Italia da quando era minore di 12 anni, che ha completato un ciclo di studi di almeno 5 anni.

Lezione 2 – 11.10.22

La cittadinanza si perde

La cittadinanza si perde:

• Per rinuncia, per scelta. Implica la previa acquisizione di un’altra cittadinanza, non si può essere apolidi. È una decisione del singolo.
• Automaticamente.

Ci sono due ipotesi, una vecchia e una molto recente.

• Risalente alla legge del 1912. Un cittadino italiano che assume una posizione lavorativa, militare o civile, presso l’amministrazione di uno Stato diverso, al quale lo Stato italiano intima di abbandonare quell’occupazione. Se a questo presupposto di intimazione non segue un comportamento in conformità, a quel punto la cittadinanza può essere tolta come sanzione, con l’attenzione a non ledere i diritti fondamentali. Le situazioni potrebbero essere: il conflitto tra due Stati; il soggetto colleziona informazioni sensibili o importanti e le condivide quando non doveva, ad esempio in ambito militare.
• La più recente risale al 2018. Il primo decreto sicurezza D.l.113, Salvini, ha introdotto un nuovo articolo sulla legge sulla cittadinanza. La novità in questo caso è l’ipotesi di revoca della cittadinanza, quando un cittadino italiano viene condannato in via definitiva entro 3 anni per determinati reati che in sostanza hanno finalità di terrorismo. Qual è il punto dolente sotto il punto di vista del diritto costituzionale? Quest’ipotesi non vale per tutti i cittadini italiani, vale solo per coloro che l’hanno acquisita. Questa disciplina pone un problema che sembra abbastanza evidente: l’uguaglianza, espressa dall’art. 3 della Costituzione; a base di una differenziazione ci deve sempre essere una giustificazione.

Non è suscettibile a essere condizionata. Una sentenza diventa definitiva quando si percorre tutto l’iter giudiziario previsto; oppure, la persona perde e decide di non impugnare entro un certo termine di decadenza.

A cosa serve la cittadinanza?

Certamente non si può dire “se non sei cittadino non hai alcun diritto”. Anzi, negli Stati multiculturali sarebbe impensabile. La cittadinanza segna una distinzione in ambito di diritti politici: riguarda la possibilità di votare ed essere votati, elettorato attivo e passivo. Sono fondamentali perché si delinea la classe dirigente. Lo straniero, in quanto tale, è privato dei diritti legati alla sovranità statale. Ovviamente si creano tutta una serie di problemi.

C’è una parziale eccezione, che riguarda i cittadini UE: la cittadinanza europea è uno status aggiuntivo alle cittadinanze nazionali:

• Limitata capacità elettorale all’elezione del Parlamento dell’Unione Europea, unico organo elettivo dell’UE, a legittimazione democratica. Un bulgaro può votare la rappresentanza italiana nel Parlamento Europeo, ovvio che può votare anche la bulgara.
• Riguarda i comuni italiani: il comunitario con residenza in Italia può votare per il consiglio comunale; non per il sindaco.
• La protezione diplomatica viene garantita al comunitario nel caso in cui si trovi in uno Stato dove la sua rappresentanza nazionale non c’è. In quanto cittadino europeo, si ha il diritto di rivolgersi a organi di altri stati comunitari.

Tutto ciò determina una differenziazione elettore anche all’interno della categoria degli stranieri.

Ci sono ambiti dove la cittadinanza è un requisito fondamentale: organi di magistratura, forze dell’ordine…

La sovranità

È un concetto che è un tutt’uno con il concetto di Stato. Ha due aspetti: interna ed esterna.

Sovranità interna: con riferimento alla collettività stanziata in un determinato territorio, la potestà decisionale dello Stato non è soggetta a vincoli giuridici, a condizionamenti. Il potere è tanto forte da non riconoscere alcun potere al di sopra di sé. Ad esempio, le competenze delle regioni son quelle costituzionalmente previste e possono essere cambiate. La Costituzione delinea i settori messi a competenza dalle regioni e li distingue da quelli statali. Il Parlamento può modificare la Costituzione, può cambiare le regole sulla competenza, le regioni viceversa no.

Sovranità esterna: si parla della posizione dello stato nella situazione internazionale. Giuridicamente parlando, gli Stati sono in una posizione di reciproca indipendenza; se uno stato dipendesse dalle decisioni di un altro, non sarebbe sovrano. Il concetto di sovranità nasce in un certo momento storico e nasce per dire che all’interno del proprio ordinamento “ogni Stato fa quello che vuole”.

A chi spetta la sovranità? Nel manuale pag. 9 si approfondiscono le differenze tra i vari Stati.

L’aspetto che li accomuna è il retropensiero riguardo il fatto che il titolare è un soggetto illimitato e non subisce limiti nell’adozione delle proprie decisioni. La sovranità di oggi funziona un po’ diversamente. Nessuno mette in di