Diritto pubblico comparato ed europeo

Chiara Zecchini – Diritto pubblico comparato ed europeo (gruppo M-Z)

Diritto pubblico comparato ed europeo – prof. Daniele Butturini 02/10/17

Conclusione corso: 5 Dicembre 2017.

Preappello: il giorno 14 Dicembre 2017 ore 10:10 per frequentanti (lezioni per il 65 o 70% del corso); strutturato in domande chiuse a crocette e risposta libera ma sintetica.

• Mandare mail di accettazione al voto ed iscrizione all’appello.

Ricevimento: dalle ore 14:30 alle 16:30 al Palazzo di Scienze Giuridiche.

Il corso è distinto in due moduli:

• 30 ore – Prof. Butturini: concetti generali, definizione diritto comparato, di Costituzioni, delle forme di Stato, di governo, dell’Unione Europea, istituzioni UE, fonti del diritto prodotte dall’Unione Europea, tema dell’austerità.
• 24 ore – Prof. Trettel: metodo del diritto pubblico comparato, famiglie giuridiche (sistemi giuridici del mondo), giustizia costituzionale comparata, la democrazia partecipativa (democrazia diretta, referendum).
• Il programma per i frequentanti consisterà in appunti, slides su piattaforma e-learning ed il libro del prof. Nicolini sull’Africa Australe (previste esercitazioni del prof. Andreoli che si occuperà del manuale previsto dal corso).

Il corso è composto da due discipline:

• Il diritto pubblico comparato: la parte principale sono le Costituzioni che sono le leggi fondamentali di uno Stato e queste verranno poi confrontate in base ai differenti ordinamenti. Si studierà poi come si modificano le Costituzioni, come il potere viene organizzato nel territorio (tra potere centrale e l’autonomia territoriale), le famiglie giuridiche cioè come gli ordinamenti si classificano a livello internazionale, le forme di Stato e governo ovvero il modo attraverso il quale vengono regolati i rapporti tra gli organi politici (governo e parlamento), In seguito, si tratterà il tema della giustizia costituzionale comparata (come vengono difese le Costituzioni).
• Il diritto dell’Unione Europea: le forme sovranazionali di governo che obbligano gli Stati a cedere poteri ad organizzazioni che stanno sopra gli Stati stessi. L’Unione Europea verrà trattata in base alle istituzioni che la costituiscono con focus sulla Governance dell’emergenza finanziaria. Il diritto italiano sta sullo sfondo perché la grande parte delle leggi italiane sono di adeguamento ad obblighi imposti dall’Unione Europea.

La comparazione giuridica

Si incarica di affrontare una serie di problemi.

• Perché comparare, il problema della funzione.
• Che cosa si compara, il problema dell’oggetto.
• Come si compara, il problema del metodo.

1. Il diritto costituzionale comparato è una variabile della parola diritto, «la cui storia è strettamente legata alla storia del diritto occidentale» (cit. H.P. Glenn). Spesso, i giuristi occidentali non fanno i comparatisti, ma gli studiosi dei diritti interni e, quando si decidono a studiare i diritti degli altri ordinamenti, tendono quindi ad applicare agli altri ordinamenti la loro concezione di diritto. Ad esempio, nell’ambito del mondo occidentale, noi diamo una grande prevalenza al valore dell’individuo, ovvero ai valori individuali della persona; altre culture giuridiche hanno, invece, visioni diverse, meno individualistiche e più comunitarie, ovvero più basate sull’idea di armonia della comunità (diritto giapponese, cinese e induista): questo modo di concepire la società va ad influenzare il diritto e rende diversa anche l’idea di Costituzione.

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2. Il diritto comparato, inoltre, è una variabile di costituzione. L’aggettivo costituzionale deriva dal sostantivo costituzione. I vari significati di questa espressione – formale, sostanziale, materiale – saranno illustrati più avanti.

Il diritto comparato studia le Costituzioni, intese come le leggi fondamentali di uno Stato o di un ordinamento giuridico. L’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali del cittadino, nata dopo la Rivoluzione Francese, afferma che uno stato non dispone di una Costituzione se non è presente una tutela dei diritti fondamentali dei cittadini e la divisione dei poteri = concetto occidentale di costituzione. I 3 poteri di cui si parla sono: esecutivo (applicare le leggi), legislativo (redigere le leggi) e giudiziario (intervenire in caso di conflitto tra le leggi).

Il principio della divisione dei poteri non era previsto nei governi dei regimi comunisti esistenti prima della caduta del muro di Berlino (1989).

Quali Costituzioni studia il diritto comparato?

• Leggi fondamentali scritte, ovvero consacrate in un documento redatto in maniera scritta.
• Leggi fondamentali non formalizzate, ovvero non inserite in un documento scritto; esse sono il frutto di una serie di fonti del diritto e alcune delle quali non sono scritte (come le consuetudini in UK).
• Costituzioni (il diritto costituzionale) anche con riferimento a ordinamenti dove non c’è o non c’era la disciplina accademica (ad es. la Spagna franchista, nella quale si insegnava “Derecho político”).
• Costituzioni formalizzate ma totalmente difformi nei contenuti dalle ideologie liberali o liberal-democratiche (ad es. gli ordinamenti del socialismo reale).
• Ordinamenti che non hanno né costituzione in senso formale, né condivisione dei princìpi del costituzionalismo.

Il comparatista studia la storia dei vari sistemi giuridici, il contesto sociale ed economico dei vari paesi e ha anche la capacità di legarsi altre discipline, come la sociologia e la politologia. Non studia solamente il diritto straniero, ma fa dei confronti tra diversi ordinamenti e diritti e, alla luce di questo confronto, può rinvenire gli elementi in comune e di differenza tra i diversi ordinamenti. A questo proposito, il giurista Sacco afferma che il comparatista può essere considerato come un poliglotta, il quale è in grado di conoscere più lingue, mentre egli capace di conoscere più sistemi giuridici. Tuttavia, il comparatista è molto di più, poiché può essere paragonato ad un linguista, il quale è in grado di riconoscere le varie differenze o somiglianze tra le lingue, mentre egli è in grado di porre in evidenza elementi di discontinuità e continuità tra i vari ordinamenti giuridici.

Il comparatista studia il diritto vivente, ovvero come le norme vengono interpretate per esempio dai giudici: spesso le norme risultano essere interpretabili, sebbene debbano essere il più chiare possibili (esempio della parola «dignità»).

Che cosa si intende per diritto pubblico?

Il diritto pubblico non solo regola i rapporti che sussistono tra i privati ed il potere pubblico (relazione verticale), quindi lo Stato, ma anche quelle relazioni che intercorrono tra lo Stato ed altri poteri pubblici ovvero, altre autorità (relazione orizzontale). Differisce dal diritto privato in quanto quest’ultimo regola i rapporti tra i cittadini, quindi i privati, ma anche tra cittadini e Stato o enti statali quando questi si comportano come privati; queste relazioni si considerano di esclusivo carattere verticale.

All’interno del diritto pubblico si collocano alcune materie che, senza alcun dubbio, gli appartengono:

• Il diritto costituzionale.
• Il diritto dell’Unione Europea.
• Il diritto amministrativo, il quale regola i rapporti tra le amministrazioni ed i privati cittadini e tra le amministrazioni stesse (in caso di contesa tra privato e amministrazione pubblica, si ricorre al tribunale amministrativo conosciuto come TAR).

Tuttavia, vi è una materia della quale non è ancora ben delineata l’appartenenza: il diritto penale che riguarda una punizione, imposta dallo Stato, a carico di un privato colpevole, che potrebbe per avere un contenzioso con un altro privato. Si sta valutando se sia necessario considerarla come categoria a sé.

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3/10/17

Il metodo comparato

«Il ghepardo caccia da solo, il lupo in branco, e le leonesse mettono in comune la prole; l’aquila è monogama, altri animali no. Così è per le culture e le società che generano strutture giuridiche». (Pegoraro, Rinella)

Attraverso questa metafora si mette in luce il fatto che, come gli animali possono essere raggruppati in varie categorie a seconda delle loro caratteristiche, così sono le società composte da umani che vanno poi a generare strutture giuridiche.

Fin dall’antichità, le società si sono sempre date delle regole per potere vivere in modo collettivo ma ciò non significa che una Costituzione e una legislazione siano sempre esistite e così anche per la scienza della comparazione.

Il metodo comparato è un fatto moderno, dal momento che fino al XIX secolo non vi sono testimonianze di una comparazione svolta in modo scientifico secondo un determinato metodo.

1. Il primo passo compiuto dalla comparazione risale al XIX secolo, quando le strutture giuridiche iniziano ad essere accostate. Si inizia, quindi, a “guardare” al diritto degli altri, ovvero quello straniero, senza però sottometterlo ad una valutazione a posteriori.

2. In secondo luogo, troviamo l’avvento delle prime strutture codicistiche, ovvero vediamo comparire uno studio della legislazione che avviene in modo sistematico perché era consuetudine credere che tutto ciò che era scritto nella legge fosse di fatto il diritto.

3. La svolta nel campo della comparazione avviene all’inizio del XX secolo attraverso una presa di coscienza: il diritto non è solamente quella che veniva definita law in the books ma è anche law in action (scostamento tra testi di legge e diritto in azione), quindi il diritto delle leggi è solo una parte.

L’affermazione del metodo comparato come scienza avviene nell’Agosto del 1900, durante il I Congresso di Diritto Comparato quando si inizia a fare una riflessione su quello che è il diritto comparato. In questa occasione tutti i comparatisti più illustri si ritrovano all’Università della Sorbona per questo Congresso sponsorizzato da un civilista. Durante l’incontro si è optato per un’analisi del diritto comparato in quanto tale, gettando le basi per la costruzione del diritto comparato, le quali sono:

• Le differenze ed i problemi tra i diversi ordinamenti.
• E la definizione di una funzione (se scienza o metodo: tanti lo considerano una scienza ed è studiato in quanto tale).

Le basi del diritto comparato furono gettate e poste dai privatisti a causa dei problemi pratici del commercio che ad essi si ponevano quotidianamente; era quindi necessario trovare soluzioni pratiche ai problemi degli scambi commerciali tra gli Stati.

Al contrario, nell’ambito del diritto pubblico la comparazione è sempre stata piuttosto scarsa dal momento che esso non poneva problemi pratici di necessaria risoluzione. Esso non è un diritto al quale è necessario trovare la miglior soluzione pratica, ma racchiude in sé l’identità di uno stato che viene poi tradotta in regole e valori; inoltre, il diritto pubblico era visto come diritto politico: più suscettibile di subire le influenze del sistema politico del paese. Ormai, tutte le strutture del diritto sono state categorizzate.

Cosa comparare

La comparazione giuridica in generale coglie le caratteristiche più significative di ciascun ordinamento: sono gli elementi determinanti di esso, perché ne esprimono il sistema dei principi, dei valori e delle finalità ultime, ne disegnano l’identità e la specifica individualità, finiscono per costruire il nucleo centrale intorno al quale si ordinano e si articolano gli elementi fungibili del sistema.

In seguito, le compara e nota le somiglianze e gli elementi di diversità che i singoli istituti, sistemi, norme, ordinamenti presentano gli uni rispetto agli altri, l’interazione tra gli elementi.

1. Il diritto pubblico comparato esamina e raffronta le norme di diritto pubblico e costituzionale accolte nei diversi ordinamenti statali al fine di evidenziare le caratteristiche più significative di ciascun ordinamento, di operare confronti tra gli ordinamenti, di cogliere le note di somiglianza ed elementi di diversità tra più ordinamenti. Si vuole prevenire alla determinazione di principi e regole

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comuni a più ordinamenti, nonché a elaborare modelli, all’interno dei quali classificare i dati normativi sui quali si poggiano tali principi. Il diritto comparato non è lo studio del diritto pubblico straniero. Il diritto pubblico comparato studia il diritto degli stati, non il diritto internazionale, che è qualcosa di diverso dal diritto comparato. L’ordinamento internazionale regola i rapporti tra gli stati ma su un’altra dimensione, quella tra stati. Non è l’insieme dei diritti degli stati. Tuttavia, c’è da dire che in tempi recenti gli stati si sono aperti all’operare delle norme di diritto internazionale. Quindi, di fatto poi lo studia, in quanto gli ordinamenti statali recepiscono direttamente le regole del diritto internazionale.

2. Nel porre in comparazione più ordinamenti costituzionali, si va a vedere come si atteggiano i formanti nei diversi sistemi. Si è deciso di definire formanti quegli elementi che posti l’uno accanto all’altro determinano e costituiscono il sistema giuridico. Sacco, uno dei più grandi comparatisti, definisce questi formanti e ci dice che sono tre:

• Formante legale: disposizioni adottate dal legislatore.
• Formante dottrinale: la dottrina, ovvero le opinioni espresse da chi studia il diritto.
• Formante giurisprudenziale: la giurisprudenza, ovvero le decisioni adottate dai giudici.

Gli ordinamenti giuridici contemporanei sono formati dalle disposizioni adottate dal legislatore, dall’insieme delle opinioni espresse dagli esperti del diritto e dall’insieme delle decisioni adottate dai giudici, in particolare quelli delle corti costituzionali. Tra questi tre formanti si può verificare una sorta di circolazione: uno può influenzare l’altro. La circolazione tra formanti può avvenire anche tra sistemi perché spesso si va a guardare, ad esempio, se il formante giurisprudenziale di un ordinamento va a influenzare quello di un altro. Questi formanti si collocano in un habitat culturale (o substrato culturale) ogni volta diverso: ci sono tanti stati che hanno costituzioni democratiche, ma in ordinamenti che culturalmente di democratico hanno ben poco.

3. Si devono tenere presente i crittotipi, ovvero regole che esistono e sono rilevanti ma l’operatore non le formula e non è cosciente di applicare. È qualcosa che sappiamo fare ma mentre lo facciamo non sappiamo come lo stiamo facendo. I giudici spesso, nella loro modalità di leggere la realtà, utilizzano schemi concettuali che non sanno neanche di avere ma che comunque applicano. Diritto muto: qualcosa che sta al di sotto, su cui poggia il diritto esplicito.

Perché comparare

La finalità primaria è conoscere meglio. Le finalità pratiche della comparazione sono:

• Meglio comprendere gli istituti del proprio ordinamento.
• Funzione di ausilio per la redazione dei testi normativi (in particolare costituzionali; trattati internazionali, ecc.).
• Funzione di ausilio per l’armonizzazione e l’unificazione di normative (diritto uniforme).
• Comparazione in ambito giurisprudenziale.

Consente inoltre di:

• Raffrontare ordinamenti o istituti con le soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti in risposta ai problemi pratici più o meno analoghi.
• Rivelare reciproche affinità ed evidenziare divergenze fra gli istituti operanti in diversi ordinamenti.
• Di procedere alla classificazione: si raggruppano sotto concetti, categorie generali, etichette, ecc. fenomeni giuridici appartenenti a diversi ordinamenti ma che hanno natura simile.
• Operare un’eventuale esportazione e ricezione di istituti.
• Elaborare modelli (parametro di riferimento). Si crea un modello astratto alla luce del quale operare successive operazioni di raffronto. Verificare il comparato e il comparando. È la funzione di un determinato istituto.

Una cosa importante è che queste categorie non sono statiche, ma continuano a cambiare: sono classificazioni che valgono per un determinato lasso di tempo, a determinate condizioni, perché il diritto è vivo, nel momento in cui cambiano le dinamiche degli ordinamenti, allora anche queste categorie fanno fatica ad essere riempite. Quello dell’UE è una novità nel panorama giuridico che difficilmente riesce ad essere categorizzata: ci sono studiosi che cercano di riplasmare queste categorie per classificare anche l’Unione Europea.

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Come comparare

Il comparatista opera come uno storico: legge la realtà, guarda la realtà, e effettua un’operazione bottom-up, dal basso verso l’alto; si muove da un’analisi empirica, da un problema concreto, per arrivare all’elaborazione delle categorie concettuali. Al contrario, lo studioso del diritto interno opera in maniera top-down, quindi guarda alle norme e poi a qual è la loro resa.

Per fare questo si usa uno strumento:

• Tertium Comparationis, o modello di riferimento nel giudizio comparativo. È necessario un modello ideale, qualcosa che si ponga tra i due elementi della comparazione (comparatum e comparandum): è l’idea che unisce le cose che si stanno comparando. Ad esempio se si compara una Ferrari ad una Ford Escort ciò che le unisce (il Tertium Comparationis è l’idea che abbiamo di “automobile”.

Altro elemento importante del meto