Diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

Diritto e società

Il diritto è uno strumento efficace e necessario, ma non perfetto: da esso ci dobbiamo aspettare solamente una riduzione parziale dell'incertezza. Il diritto è uno strumento complesso, in quanto è la nostra società ad essere complessa; si tratta, infatti, di una società pluralista, in cui ognuno ha abitudini diverse e diverso modo di vivere e di pensare.

Hans Kelsen - uno dei più noti giuristi – dice: “Il diritto è una tecnica specifica di organizzazione sociale”, vale a dire che serve ad organizzare la società, ma è una tecnica imperfetta. Il diritto è la scienza del dover essere, cioè non spiega come la società funziona, ma come devono funzionare le relazioni tra i componenti della società; infatti, negli articoli l’indicativo presente sottintende dovere essere: “L’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro” “è” = deve essere. Il diritto non è, quindi, una descrizione della società, ma una prescrizione.

La funzione principale del diritto è risolvere i conflitti. Il diritto pubblico in particolare si occupa delle relazioni tra i cittadini e le istituzioni politiche e tra le istituzioni politiche. Studiare diritto pubblico vuol dire:

• Analizzare relazioni di natura generale (tra cittadini e istituzioni politiche e tra istituzioni politiche);
• Comprendere le motivazioni di tali conflitti generali, che hanno una precisa origine storica;
• Conoscere le soluzioni contenute nelle Costituzioni dei singoli Stati.

Il giurista deve quindi riconoscere e ricostruire il problema, trovare la regola giuridica che si applica al problema, applicare la regola giuridica al problema. I giuristi:

• Sono aperti al dubbio e al fatto che non vi siano risposte “esatte”;
• Sostengono le proprie ragioni con ragionamenti rigorosi, argomentazioni logiche e motivazioni adeguate;
• Tentano di risolvere i problemi con il metodo dell’argomentazione.

Il diritto e gli ordinamenti giuridici

Ubi ius ibi societas, ubi societas ibi ius = Dove c’è una società, lì vi è il diritto. Romano Santi, uno dei più noti giuristi italiani, affermò che quello che non esce dalla sfera puramente individuale non è diritto, cioè ciò che ci passa per la testa, se non è esternato, non è diritto; il diritto è, infatti, un fenomeno sociale. Tutti i gruppi sociali si danno delle regole per garantire l’ordine sociale. Le regole giuridiche sono norme e sono diritto, mentre le regole “sociali”, le regole “familiari” non sono diritto. Il diritto di famiglia è diverso dalle regole familiari: “Tra coniugi c’è l’obbligo di convivenza” Diritto di famiglia “Nella mia famiglia si cena alle 20:00” Regola familiare.

Il lavoro del giurista e le relazioni tra le prescrizioni normative

Come fa il diritto a risolvere i problemi?

Il diritto fissa in ipotesi generali e astratte la soluzione dei conflitti. Si tratta di:

• Ricondurre gli infiniti casi concreti della vita sociale (fattispecie concrete) a schemi predefiniti (fattispecie astratte);
• Applicare le prescrizioni ai casi per risolvere il caso concreto, il problema (conseguenze giuridiche).

Il lavoro del giurista è interpretare i fatti (fattispecie concreta) alla luce delle regole giuridiche vigenti (fattispecie astratte) applicando le norme ai fatti per risolvere il problema (conseguenze giuridiche). Es. art. 624 Codice penale: furto. Chiunque s’impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da centocinquantaquattro euro a cinquecentosedici euro. Le fattispecie astratte sono, più precisamente, le previsioni dei testi giuridici e bisogna attenersi alle regole vigenti perché il diritto varia, cioè dipende dai tempi e dai luoghi (relatività del diritto).

Le conseguenze giuridiche si possono classificare in tanti modi; uno di questi prevede la distinzione tra facoltà, divieti e obblighi:

• È facoltativo ciò di cui è permessa sia la commissione che l’omissione;
• È vietato ciò di cui non è permessa la commissione ma è permessa l’omissione;
• È obbligatorio ciò di cui è permessa la commissione ma non l’omissione.

Le norme giuridiche

Le norme giuridiche sono regole che disciplinano i rapporti umani, per la cui violazione ci si può rivolgere al giudice perché infligga la sanzione prevista. Disciplinare i rapporti umani vuol dire indicare dei comportamenti doverosi (nella regola andiamo a vedere l’aspetto doveroso, ciò che si deve fare). Anche nelle norme che possono sembrare descrittive, in realtà non c’è mai una descrizione, ma c’è sempre una prescrizione, una doverosità.

“Per la cui violazione”: nel diritto nulla funziona in automatico, le cose non funzionano perfettamente, per cui il fatto di scrivere una norma non significa che automaticamente tutti si adegueranno, che tutti seguiranno un comportamento doveroso, c’è sempre la possibilità che qualcuno non rispetti la prescrizione. “Ci si può rivolgere al giudice”: questo è ciò che distingue le norme giuridiche dalle altre regole. Azionabilità: in un testo giuridico, tutto ciò che ha a che fare con “agire” e “azione” vuol dire quasi sempre rivolgersi a un giudice.

Fino a qualche decennio fa c’era un confine netto tra norme giuridiche e altre regole, oggi però esiste la soft law, con la quale ci si riferisce a degli oggetti che formalmente non sono norme giuridiche, ma che si comportano come tali: prassi, regole commerciali, comunicazioni, buone pratiche. “Perché infligga la sanzione prevista”: la sanzione non è un elemento esclusivo. Per esempio, facendo riferimento alle regole familiari, se ho compiuto 18 anni posso andare a vivere da sola e nessuno può fare niente a livello giuridico; se, invece, sono ancora minorenne non posso andare a vivere da sola senza il consenso dei miei genitori perché, se lo facessi, loro potrebbero agire.

La differenza sta nel fatto che, mentre nel secondo caso la sanzione sarebbe di tipo giuridico, nel primo caso la sanzione potrà essere solo ed esclusivamente a livello di regola familiare (potrebbero interrompersi i rapporti con i genitori, si potrebbero creare degli attriti). Conclusione: la sanzione è un elemento che ritroviamo nelle norme giuridiche sicuramente, ma anche nelle altre regole, per cui non è questo l’elemento che distingue le norme dalle altre regole. L’elemento caratteristico delle norme giuridiche, quello che le distingue dalle altre regole, è la possibilità di rivolgersi a un giudice.

La sanzione è anche detta, con un termine più giuridico, coercibilità (coercitivo è qualcosa che può essere imposto). Il diritto è coercitivo, perché può imporre un comportamento a qualcuno anche contro la sua volontà. Gli stati psicologici interessano fino ad un certo punto, essere d’accordo o meno con una determinata regola non ha importanza. La coercibilità è assolutamente necessaria e la forza legittima è una delle caratteristiche fondamentali del diritto. Non in tutti i testi normativi troviamo una sanzione, es. art. 12 della Costituzione italiana: La bandiera della Repubblica è il tricolore italiano: verde, bianco e rosso, a tre bande verticali di eguali dimensioni.

Non è presente una sanzione, eppure l’art. 12 è norma giuridica. Questo è perché è presente l’elemento della coattività. Co-attivo, nel linguaggio giuridico, significa che le norme agiscono insieme, non prese una per una. In altri testi si trova “Il 2 giugno bisogna esporre la bandiera italiana”, ma se il responsabile di un ufficio non espone la bandiera italiana, o espone un’altra bandiera, scattano delle sanzioni che sono scritte in altri testi, non nell’art. 12. Allora, la caratteristica delle norme è proprio quello di agire insieme, di richiamarsi a vicenda. Per questo negli atti amministrativi ritroviamo “visto l’articolo”, “ai sensi dell’articolo” ecc.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le norme giuridiche e di farle rispettare. L’ordinamento a noi serve perché noi abbiamo bisogno di prevedibilità, stabilità, garanzie, e deve avere due caratteristiche: prima di tutto deve ordinare, quindi deve avere la capacità di produrre norme giuridiche e di farle rispettare, ma per fare questo deve essere ordinato, i contrasti tra le norme devono essere risolti (Ordo ordinans - Ordo ordinatus).

Lo Stato come ordinamento giuridico

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali (politico) che esercita il potere su un territorio al quale sono subordinati i soggetti che vi appartengono. Lo Stato, dunque, non ha fini particolari, ma fini generali, per questo è detto ordinamento politico (non vuol dire che si occupa di politica, vuol dire che ha dei fini generali, globali). Un altro elemento caratteristico è che il potere viene esercitato su un determinato territorio e tutte le persone che gli appartengono (cioè che stanno sul territorio, che sono cittadini di quello Stato, che sono stranieri residenti sul territorio) sono subordinati.

Gli elementi fondamentali dello Stato sono il popolo, il territorio e la sovranità. Il primo elemento dell’ordinamento giuridico è il gruppo umano come definizione generale. Se, però, andiamo a vedere nello specifico gli elementi dello Stato, non parleremo più di gruppo umano, ma di popolo, composto da cittadini, cioè da tutte le persone legate allo Stato da un rapporto particolare chiamato cittadinanza. Ci sono persone che vivono, risiedono, studiano in Italia, ma che sono cittadini di altri Stati, cioè hanno quel rapporto particolare con il loro Stato (e non fanno quindi parte del popolo italiano). Il popolo e la popolazione sono due cose diverse: la popolazione è l’insieme delle persone che vivono in uno stesso territorio.

Il popolo, per essere identificato, ha bisogno di un territorio, delimitato dai confini dello Stato. Un’altra componente dell’ordinamento giuridico è l’organizzazione, che si traduce in Organi dello Stato e Uffici dello Stato. Questi gruppi organizzati hanno come funzione principale quella di produrre norme giuridiche, quindi la funzione legislativa/normativa (potere politico). Non basta, però, scrivere le norme, ma bisogna anche farle rispettare, cioè applicarle ai casi concreti (funzione amministrativa e giurisdizionale). Se uno Stato possiede tutte queste caratteristiche è uno Stato sovrano.

Per definire la sovranità occorre distinguere un aspetto “esterno” e uno “interno”. Questo implica il fatto che ci siano ordinamenti giuridici esterni e ordinamenti giuridici interni allo Stato:

• Gli ordinamenti giuridici esterni sono, per esempio, altri Stati, l’ordinamento internazionale o quelli sovranazionali, come l’Unione Europea;
• Gli ordinamenti giuridici interni sono, per esempio, quelli regionali e locali.

La sovranità esterna è tradizionalmente ricondotta alla nozione di indipendenza: è sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro. La sovranità interna, invece, è riconducibile alla nozione di supremazia.

Il problema della forza legittima

Lo Stato detiene il monopolio della forza legittima, cioè solo lo Stato può usare legalmente la forza nei confronti dei singoli. Il confine tra forza legittima e violenza, però, non è un confine così netto, allora, la regola che si imposta è: lo Stato può usare la forza (anche la forza materiale) quando lo prevede il diritto. Il monopolio della forza legittima impedisce il caos che deriva dal farsi giustizia da soli, che è un comportamento illecito. Questo comportamento è caratteristico anche dei cosiddetti Stati dittatoriali, che abusano del monopolio della forza legittima e lo usano in modo distorto, come strumento di oppressione, non di punizione.

Lo Stato come persona giuridica

Lo Stato è una persona giuridica, cioè è titolare di determinati poteri, diritti, doveri e responsabilità. Con Stato-persona si intendono gli organi di governo della comunità e quindi: il legislatore (il Parlamento), la Pubblica Amministrazione e il Giudice, che agiscono come persone giuridiche, per il tramite di persone fisiche. Le persone fisiche che lavorano per lo Stato fanno parte dell’apparato statale. Esempio: quando ci laureeremo, sul diploma ci sarà scritto Università della Calabria. L’Università della Calabria, quindi, rilascia un diploma. Questa, però, non è una persona fisica, ma una persona giuridica, è un ente abilitato ad organizzare corsi di studio, lezioni, esami, lauree, laboratori di ricerca ecc., ma tutte queste cose sono organizzate da persone fisiche, l’università di per sé è inanimata. Però c’è da sempre il problema di creare questa finzione, cioè l’università, lo Stato italiano, la Regione Calabria, il Parlamento, il Governo sono titolari di diversi poteri. La laurea deve essere riconosciuta in tutta la nazione e la rilascia l’Università della Calabria, che con la sua struttura, le sue norme, la sua organizzazione, è abilitata a farlo. La laurea è firmata poi dal rettore, ma non è il rettore in quanto persona fisica che rilascia di sua iniziativa il diploma di laurea, ma è il rettore in quanto rappresentante di questa persona giuridica che è l’Università della Calabria.

Lo Stato di diritto e il principio di legalità

Qualsiasi soggetto che esercita un potere pubblico deve fare quello che la Costituzione e il diritto gli impongono di fare. Lo Stato di diritto è lo Stato nel quale il potere politico è limitato dal diritto. Tutto quello che avviene in uno Stato di diritto opera sotto il diritto. La prima cosa che fa lo Stato di diritto è stabilire, attraverso il principio di legalità, la competenza di ciascun organo, che è quella che si chiama legalità formale: nella Costituzione c’è scritto cosa fanno il Presidente della Repubblica, il Governo, il Parlamento e via dicendo. Ma questo non basta, dire solo a chi appartiene la competenza non è sufficiente, bisogna anche dire come si esercita la competenza (legalità sostanziale).

Le forme di Stato

In Europa, dal 1600 in poi si affermò un ordinamento giuridico chiamato dagli storici Stato moderno. Lo Stato moderno nacque in un contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli assetti dell’ordinamento che veniva definito feudale o patrimoniale, nel quale il popolo e il territorio erano parte del patrimonio personale del re. Questo ordinamento cominciò a mutare grazie alle grandi trasformazioni economico-sociali che stavano alla base dello Stato moderno: le scoperte geografiche, la necessità di organizzare i commerci su scala mondiale, di stabilire una rete di trasporti sicura e di superare l’instabilità e l’incertezza comportarono esigenze del tutto nuove. Inoltre, l’invenzione della polvere da sparo trasformò la guerra da scontro fra piccoli gruppi di uomini in un conflitto combattuto con le armi da fuoco, e ciò rese necessaria la costruzione di strutture difensive. Le nuove esigenze dovute ai commerci e alla guerra richiedevano ingenti risorse finanziare e l’unica soluzione, per il re, fu imporre tributi a tutti i soggetti residenti sul territorio. Lo Stato moderno, quindi, nacque proprio intorno al fisco: un apparato pubblico composto da funzionari che avevano lo scopo di raggiungere ogni angolo del territorio per cercare di ottenere il pagamento dei tributi.

Davanti a una trasformazione economico-sociale del genere fu necessaria la concentrazione del potere in apparati che facevano capo al re, il quale si trasformò in sovrano assoluto (ab-solutus, cioè sciolto da qualsiasi vincolo). Lo Stato è cambiato nel corso dei secoli e per spiegare questa cosa viene utilizzato il concetto di forma di Stato. Definizione:

• Il modo in cui i detentori del potere politico si rapportano ai cittadini;
• I principi e le finalità che ispirano l’azione dello Stato.

Il rapporto tra chi detiene il potere politico ha due circuiti:

• Uno che va dalla società al potere politico ed è un canale di consenso, cioè come la società esprime il proprio consenso nei confronti di chi detiene il potere politico; questa cosa si dice, in termini giuridici, legittimazione;
• Il circuito discendente, cioè come il potere politico manifesta, esprime la propria volontà politica attraverso il diritto.

Un'altra definizione sulla forma di Stato si riferisce al modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce rispetto al popolo e al territorio. Con riferimento al popolo, possiamo individuare due forme di stato: quello autoritario e quello democratico. Nello Stato autoritario la sovranità è concentrata in un unico soggetto, sia esso un partito unico (come nello Stato fascista), o un’unica persona fisica (come nello Stato assoluto). Nello Stato democratico, invece, la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo: tale forma di Stato è quella delineata dall’attuale Costituzione italiana, secondo la quale “la sovranità appartiene al popolo”.