Diritto processuale penale

Indagini preliminari

Quando perviene la notizia di reato, il PM ha una serie di obblighi. Il primo è quello di fare una valutazione sulla notizia. Se effettuata la valutazione il PM ritiene di procedere all'iscrizione, inizia la fase delle indagini preliminari, al termine delle quali dinanzi al PM si profila un'alternativa secca tra la richiesta di archiviazione o l'esercizio dell'azione penale. La regola di giudizio nell'esercizio dell'azione penale è la ragionevole previsione di condanna, che opera sia per il PM quando chiede l'archiviazione o esercita l'azione penale sia per il giudice, perché anche il giudice è tenuto a rispettare questa regola di giudizio sia in sede di archiviazione che in sede di udienza preliminare.

Fase del dibattimento

Una volta che il Giudice dell'udienza preliminare (di seguito “GUP”) abbia disposto il rinvio al giudizio, si apre la fase del dibattimento con cui cambia la regola di giudizio, perché l'asticella da superare per arrivare alla sentenza di condanna è l'aldilà del ragionevole dubbio. Cambia la regola di giudizio ed inizia a operare quella regola probatoria che poi è l'espressione del principio di separazione delle fasi, quella regola probatoria in base alla quale tutto ciò che è stato fatto fino a quel momento, tutti quegli atti a contenuto informativo, sono non utilizzabili in dibattimento per la decisione finale, perché di regola il dibattimento è la fase del contraddittorio ed quindi la decisione del giudice del dibattimento si deve fondare sulle prove che si sono formate davanti a lui con il contraddittorio.

I soggetti nelle indagini preliminari

Il procedimento penale è costellato di persone. Quando ci troviamo nella fase delle indagini preliminari queste persone si chiamano soggetti, perché in questa fase vi sono soggetti e non ci sono parti; questi soggetti includono il Giudice delle indagini preliminari (di seguito “GIP”), il PM, la polizia giudiziaria, la persona offesa dal reato, l'indagato e il difensore. Nel momento in cui il PM formula l'imputazione e chiede il rinvio al giudizio, scatta la fase del processo e alcuni soggetti divengono parti; per quanto riguarda l'azione penale, le parti sono il PM e l'imputato, e poi c'è la parte civile in caso di esercizio dell'azione civile.

Definizione delle indagini preliminari

Come possiamo definire la fase delle indagini preliminari? La fase delle indagini preliminari è la prima fase del procedimento penale, è una fase che prende avvio con l'iscrizione della notizia di reato e si conclude quando, in base alle indagini svolte, il PM è in grado di prendere una decisione (che può essere l'archiviazione del caso o il rinvio al giudizio). IL PM NON DECIDE MA CHIEDE. La fase delle indagini preliminari possiamo definirla come una sequenza di atti, di regola segreti, che vengono posti in essere dal PM e dalla polizia giudiziaria.

Obbligo del segreto

“Gli atti delle indagini preliminari sono di regola segreti” - questa disciplina la troviamo all'interno dell'articolo 329 cpp. L'articolo enuncia che gli atti d'indagine compiuti dal PM e dalla polizia giudiziaria, le richieste del PM di autorizzazione al compimento di atti d'indagine e gli atti del giudice che provvedono su tali richieste sono coperti dal segreto. Questo è quello che il giudice chiamava Segreto istruttorio e che nel nuovo codice si chiama Segreto investigativo. A cosa serve il segreto che copre gli atti delle indagini preliminari? Serve a proteggere indagini in termini di efficienza, l'indagine è tanto più efficiente, nel senso che sfrutta l'effetto sorpresa, e nel senso che si evitano i rischi di inquinamento dei dati informativi utili, l'indagine è tanto più efficiente quanto più è coperta dal segreto.

Il segreto investigativo è un segreto interno al procedimento, nel senso che le indagini preliminari sono segrete nei confronti della difesa, ossia dell'indagato e del suo difensore. È chiaro che a maggior ragione, gli atti delle indagini preliminari sono segreti anche fuori dal procedimento, cioè per la collettività. Quando si parla di segreto esterno al procedimento penale, si fa evidente riferimento a tutto il problema della cronaca giudiziaria, diffusione sui mezzi di comunicazione di massa e d'informazioni relativi ad un'indagine penale - gli atti segreti sono anche atti non pubblicabili fuori dal procedimento.

Eccezioni al segreto investigativo

Il segreto investigativo è una regola, ci dice l'articolo 329, che viene meno quando subisce delle eccezioni. Nel momento in cui vengono chiuse le indagini preliminari, perché il PM ha finito di indagare, scatta quella che si chiama Discovery/apertura di tutti gli atti d'indagine in favore della difesa. Quindi al termine delle indagini preliminari cade il segreto investigativo e si attua la Discovery in favore della difesa. Però il segreto investigativo può cadere prima che le indagini preliminari siano terminate, con riferimento a singoli atti che per previsione normativa si aprono alla difesa; quindi, ci sono singoli atti delle indagini preliminari che vengono resi noti alla difesa, perché si tratta di atti particolarmente delicati. Un esempio di atto delle indagini preliminari che si apre alla difesa è l'interrogatorio dell'indagato.

Giudice delle indagini preliminari in rapporto alla figura del PM

Chi è il DOMINUS, ossia colui che governa le indagini preliminari? La risposta è il magistrato inquirente/PM, che iscritta la notizia di reato decide se, quali e quante indagini compiere e come compierle. Ed il giudice cosa fa in questa fase, tutta gestita dal PM? L'articolo 328 cpp evoca che il giudice per le indagini preliminari non è il dominus delle indagini preliminari ma svolge alcuni compiti quando serve nell'ambito delle indagini preliminari. Il giudice per le indagini preliminari è disciplinato dall'articolo 328 cpp, “Nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato, provvede il giudice per le indagini preliminari” - quindi è un giudice che si attiva nei casi previsti dalla legge su richiesta di parte, non è un giudice la cui presenza è la regola nel corso delle indagini preliminari, non è un giudice che indaga, non è un giudice che si attiva d’ufficio. Il giudice per le indagini preliminari si attiva in singoli casi e su richiesta di parte.

Ruolo del giudice per le indagini preliminari

Vediamo questi casi, per capire il ruolo del giudice per le indagini preliminari. Il giudice per le indagini preliminari si attiva di regola quando c'è da adottare un qualche provvedimento che tocca diritti fondamentali della persona nel corso delle indagini preliminari. D'altronde i diritti fondamentali nel loro modulo per cui sono regolamentati in costituzione prevedono la riserva di giurisdizione, ragione per cui quando occorre toccarli nel corso delle indagini mi scatta il giudice. Un esempio significativo è quello delle misure cautelari personali, nel corso delle indagini preliminari è possibile limitare la libertà personale dell'indagato con misure estremamente pesanti, la cui estrema si trova la custodia cautelare in carcere - ovviamente viene in gioco l'articolo 13 della costituzione.

Un altro esempio di provvedimento per il quale si attiva il giudice per le indagini preliminari è l'autorizzazione alle intercettazioni, qua si va a toccare l'articolo 15 della costituzione ossia la segretezza della corrispondenza. Il giudice per le indagini preliminari svolge un'ulteriore funzione in riferimento all'istituto dell'Incidente Probatorio, può accadere che nel corso delle indagini preliminari, emerga una situazione che renda urgente raccogliere una prova già in contraddittorio. Esempi: c'è un dichiarante informatissimo perché ha assistito al fatto di reato o comunque è depositario di informazioni determinanti per l'accertamento dei fatti, questo dichiarante però è in fin di vita. Si capisce che non può passare un anno e mezzo per sentire quel dichiarante, perché questa persona nel frattempo può morire. Un'altra situazione è che nel corso delle indagini preliminari, una persona depositaria di informazioni utili è sottoposta a minaccia, c'è il rischio che quella persona improvvisamente dimentichi tutto. Risultato: può essere necessario, già nelle indagini preliminari, assumere una prova in contraddittorio. Questo si può fare? Esiste un istituto apposito che si chiama INCIDENTE PROBATORIO. L'incidente probatorio è una parentesi di dibattimento che si svolge nel corso delle indagini preliminari al fine di assumere una prova in situazioni di urgenza.

Talvolta vi è la necessità di assumere una prova, perché se si aspetta il contraddittorio quella prova si disperde. L'incidente probatorio permette di raccogliere quella prova durante il corso delle indagini preliminari, come se fossimo in dibattimento; quindi, se c'è da sentire un dichiarante lo si fa con l'esame incrociato. Chi presiede all'assunzione di questa prova? Il giudice per le indagini preliminari, perché ce lo dice l'articolo 111 della costituzione, dicendo che si può parlare di contraddittorio pieno e perfetto quando le parti si trovano davanti al giudice.

Incidente probatorio

Quando si parla di incidente probatorio, sono le parti che chiedono al giudice di svolgere l'incidente probatorio e gli devono anche spiegare perché quella prova è urgente. Quindi il giudice si attiva su richiesta di parte e l'incidente probatorio è un'eccezione, perché la regola è quella che le indagini vengono svolte dal PM e dalla polizia giudiziaria mediante atti unilaterali e utilizzabili nel futuro dibattimento. Oltre a ciò l'articolo 34 del cpp, precisa espressamente che quel giudice che ha presieduto lo svolgimento dell'incidente probatorio, può svolgere funzioni dell'udienza preliminare, perché quel giudice si è limitato a presiedere l'assunzione di una prova raccolta dalle parti in contraddittorio, non ha perso l'imparzialità, non ha preso iniziativa, non ha raccolto lui la prova e proprio perché nel corso dell'incidente probatorio quel dichiarante l'ha sentito parlare, ha sentito l'esame incrociato e ha assistito al formarsi della prova, ANZI sarà proprio il GIP che potrà svolgere al meglio il GUP, perché va a leggere un verbale di un atto al quale è stato presente.

Occorre tenere presente che vi è un'enorme differenza tra il giudice per le indagini preliminari e il giudice istruttore del vecchio codice, perché il giudice istruttore era un giudice che raccoglieva la prova, nel senso che era lui ad avere l'iniziativa probatoria; per contro il giudice per le indagini preliminari non ha nessuna iniziativa perché l'incidente probatorio avviene su iniziativa di parte, non assume la prova ma si limita ad assistere al contraddittorio che si svolge tra quelle che saranno le parti del processo e in aggiunta l'incidente probatorio è un istituto eccezionale che si celebra al di fuori della fase propria. Il giudice per le indagini preliminari non è assimilabile al giudice istruttore.

La riforma Cartabia

E la riforma Cartabia? La riforma Cartabia ha aperto, quelle che Giovanni Canzio prospettava ossia le cd finestre di giurisdizione nel corso delle indagini preliminari, vuol dire che la riforma Cartabia ha ampliato i poteri del Giudice per le indagini preliminari. Queste finestre di giurisdizione sono state aperte per bilanciare i poteri del PM, c'è di mezzo l'applicazione del principio dei pesi e contrappesi, che ha come effetto anche quello di tutelare il diritto di difesa dell'indagato. Se io amplio i poteri d'intervento del giudice e limito il potere del PM per evitare arbitri, abusi, è chiaro che in quel modo io tutelo la difesa.

Finestre di giurisdizione aperte dalla riforma Cartabia

Quali sono queste finestre di giurisdizione aperte dalla Riforma Cartabia? Il giudice per le indagini preliminari ha il potere di ordinare l'iscrizione del nome dell'indagato, per esempio se il giudice leggendo gli atti si accorge che l'indagato è MARIO ROSSI, ma il PM non l'ha iscritto, c'è un abuso perché dagli atti emerge che un indagato c'è, in questi casi il giudice può ordinare al PM di procedere all'iscrizione. È un controllo estremamente significativo che permette al giudice nel corso delle indagini preliminari, di correggere o evitare un abuso gravissimo ossia quello di svolgere indagini contro ignoti ma quando in realtà l'indagato c'è. Perché è un abuso gravissimo? Perché è un enorme limite al diritto alla difesa. Il segreto investigativo è la regola ma ci sono molti atti che si aprono alla difesa, se s’indaga contro ignoti questi atti rimangono segreti, ma se il giudice dice “altro che ignoti c'è Mario Rossi che è indagato in senso sostanziale ossia nessuno lo ha iscritto ma è Mario Rossi” - a quel punto se poi c'è da compiere un atto (di quelli che si aprono alla difesa), Mario Rossi deve essere avvisato. Ecco la differenza! Ed è il giudice che può fare questa differenza se il PM ha fatto qualcosa che non va, può capitare ed non è detto che si parli sempre di abuso, può anche darsi che ci sia un errore di valutazione od una mole di atti per cui quel dato non era emerso. E se ne accorge il giudice, quattro occhi vedono meglio che due.

Può anche darsi che ci sia semplicemente un errore di valutazione e non un abuso. Sempre nel medesimo solco ermeneutico (stessa linea interpretativa) si coglie un altro potere che la riforma Cartabia ha dato al giudice per le indagini preliminari: egli può accertare la tempestività dell'iscrizione della notizia di reato e ordinare la retrodatazione: se il PM ha iscritto il 5/03/2023 una notizia di reato a carico di una persona, quella persona può chiedere al giudice “Controlla perché questo che indaga nei miei confronti non è da marzo ma da dicembre dell'anno scorso, fatti da portare dal PM gli atti senno glieli porto io” - aver indagato senza iscrizione è un abuso. Peraltro, il PM non ha un tempo infinito per indagare, la legge gli dà un termine che decorre dall'iscrizione della notizia di reato nei confronti di un indagato. Quindi se il PM ha gli elementi ma non iscrive, allunga di fatto i termini per l'indagine.

La retrodatazione è un provvedimento pesante perché il giudice non solo dice che è stata fatta in ritardo l'iscrizione del 15/03, ma ordina anche al PM di retrodatare la data d'iscrizione, cioè di metterci la data in cui secondo lui leggendo gli atti il ritardo ha avuto inizio, ed è un rimedio formidabile perché a quell'indagato poi vede scadere il termine per le indagini preliminari prima, se c'è stata la retrodatazione. È ragionevole che ci sia un termine, e che su tale termine non ci possano essere incertezze o assenze di controlli. Questo accertamento il giudice lo fa, su richiesta dell'indagato.

Una volta terminate le indagini preliminari, e quindi quando è scaduto il termine, il PM deve decidere cosa fare, quindi se chiedere il rinvio a giudizio o archiviazione. Fino al 2017 non era previsto un termine, quindi i termini per l'indagine ci sono sempre stati (erano previsti dal codice dell'88) dopo tale termine però il PM poteva pensare a lungo cosa poter fare. Risultato: c'è stata la Riforma Orlando che ha disciplinato il termine per l'azione ossia termine che il PM deve rispettare, allo scadere del quale deve decidere se chiedere l'archiviazione o esercitare l'azione penale (quindi prima svolge le indagini, ha un termine per concluderle, dopo che ha concluso queste indagini ha un termine per decidere cosa fare).

Termini per l'azione

Questa materia del termine per l'azione toccata con la riforma del 2017 è stata ripresa dalla riforma Cartabia nel contesto di questa nuova disciplina: se il PM malgrado l'esistenza del termine dell'azione, non lo rispetta, l'indagato e la persona offesa attiva (la persona offesa attiva ossia quella che nella notizia di reato successivamente ha richiesto di essere informato) possono adire il giudice per le indagini preliminari che può ordinare al PM di decidere se esercitare l'azione penale oppure no. Questi poteri riconosciuti al GIP, queste finestre di giurisdizione sono ragionevoli? Sono poteri che servono a controllare il PM negli snodi più delicati dove è investita in pieno la presunzione d'innocenza e il diritto di difesa.

Giudice per le indagini preliminari

Il giudice per le indagini preliminari lo possiamo chiamare ancora giudice per le indagini preliminari o dobbiamo chiamarlo giudice delle indagini preliminari? Dove "DELLE" starebbe a significare DOMINUS delle indagini come dominus è il PM. Quindi a netto della riforma è sempre giudice delle indagini preliminari o giudice per le indagini preliminari? Il tipo di controllo che ha il giudice non cambia natura, perché il giudice interviene nei casi previsti dalla legge, interviene su iniziativa di parte - questa riforma si iscrive all'interno del sistema delineato dal codice dell'88 senza alterarne la struttura, e anzi quando si pronuncia il giudice per le indagini preliminari, di regola ha di fronte a sé non tutti gli atti delle indagini preliminari ma quello che il PM gli trasmette. In sintesi: il giudice PER le indagini preliminari è definito dallo stesso codice con una dicitura particolare. Il “per” significa che il giudice non è il dominus, altrimenti si sarebbe affermato con maggior semplicità “giudice DELLE indagini preliminari”.