Diritto privato, parte iniziale

Cap. I L’ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico

Ogni comunità umana stabile ha bisogno, per vivere, di un complesso di regole che disciplinano il rapporto tra gli individui (ubi societas, ibi ius) e apparati che si incarichino di farle osservare. Ciò non significa che qualsiasi forma di aggregazione umana dà luogo ad una societas (gruppo organizzato).

Per dare luogo a una società occorrono tre condizioni:

• Regole di condotta: l’agire dei consociati deve essere disciplinato da regole che governino il comportamento che ogni membro del gruppo deve osservare per assicurare un’ordinata pacifica convivenza
• Regole di struttura: le regole devono essere stabilite e attuate da appositi organi
• Principio di effettività: le regole devono essere effettivamente osservate. Esso consiste nel limite entro cui può dirsi che un dato complesso di regole disciplina un gruppo.

Entriamo ora in un universo fatto di regole e relazioni, che non riguarda solo il diritto, ma anche la nostra vita quotidiana. Ogni nostra azione ha delle conseguenze (es. se aziono il freno a mano, l’auto si ferma).

Possiamo distinguere 2 grandi categorie:

• Le leggi di natura (scientifiche): osservate e verificate dagli scienziati.
• Le regole di condotta: stabilite dalla volontà umana.

In entrambi i casi esiste un nesso tra due eventi, nel 1º caso naturale, nel 2º artificiale.

Ordinamento giuridico: complesso di norme e istituzioni mediante cui è organizzata una determinata collettività e diretto allo svolgimento della vita sociale; la finalità dell’ordinamento è quella di “ordinare la realtà sociale”; è detto originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione.

L’ordinamento giuridico dello Stato

Gli uomini tendono a dar vita ad organizzazioni di vario tipo per il perseguimento di molteplici scopi e la realizzazione degli interessi.

La più importante è la società politica, che si pone finalità di ordine generale di soddisfare il bisogno di assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico (Mortati).

Oggi è centrale la nozione di Stato: una comunità di individui (i cittadini) stanziata in un certo territorio sul quale si dispiega la sovranità dello Stato, organizzata in base ad un ordinamento giuridico.

Gli ordinamenti sovranazionali

L’art. 10 Cost. enuncia il principio per cui «l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.»

Diritto internazionale: insieme di regole che disciplinano i rapporti fra gli Stati. È un diritto a fonte consuetudinaria (origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati) o pattizia (nasce da appositi accordi, bilaterali o plurilaterali, che ciascuno Stato stringe con altri e che si impegna a rispettare).

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L’art. 11 Cost. afferma che l’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni>>.

Tale principio dà la possibilità alla Repubblica Italiana di assoggettarsi a regole poste da un’organizzazione sovranazionale, le cui norme e provvedimenti risulteranno vincolanti per gli stessi organi dello Stato, con relativa limitazione alla sua sovranità.

La norma costituzionale era pensata, in particolare, in vista della partecipazione dell’Italia all’ONU. (Contributo al proc. di unificazione europea). Infatti l’adesione dell’Italia all’ordinamento giuridico europeo, a partire dalla stipulazione del trattato di Roma del 1957 (comunità economica europea), ha implicato l’accettazione dei limiti alla sovranità del nostro Stato, che si è sottoposto, in un numero di materie in via crescente, alla volontà dell’unione.

Nessuna limitazione di sovranità ai sensi dell’art. 11 Cost. deriva, per il nostro Stato, dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali CEDU, un trattato internazionale multilaterale, firmato a Roma nel 1950 dai paesi aderenti al consiglio d’Europa. Offre ai singoli soggetti la facoltà di invocare, rivolgendosi alla Corte europea dei diritti dell’uomo, il controllo giudiziario sul rispetto dei diritti in essa contemplati. L’interpretazione delle norme CEDU fornita dalla corte ha valore vincolante. In caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale ed una dettata dalla CEDU, il giudice italiano deve sollevare la questione di illegittimità costituzionale della norma italiana per contrasto con l’art. 117 Cost. (la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni); infatti, devono ritenersi costituzionalmente illegittime le disposizioni nazionali che dovessero risultare in contrasto insanabile con quelle della CEDU.

La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da una serie di regole che sono dette norme giuridiche.

Norma giuridica: ciascuna regola costituente l’ordinamento giuridico, volta a disciplinare e assicurare l’ordine di una certa collettività.

• È vincolante nei confronti di tutti i consociati, in quanto prevista da un atto dotato di autorità (fenomeno normativo, fonte).

La norma giuridica si distingue dalla norma morale anche in caso di stesso contenuto:

• Regola/norma morale: è assoluta e autonoma, valida e vincolante solo per il singolo che decide di adeguarsi
• Regola/norma giuridica: è eteronoma, cioè imposta al singolo da un’autorità esterna, da un’autorità a lui esterna capace di coercizione.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti.

La norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. Tuttavia non bisogna confondere il testo della disposizione normativa con il precetto, il significato di quel testo che è il risultato di un’operazione di interpretazione.

Non bisogna neppure confondere il concetto di norma giuridica con quello di legge, dato che una certa legge può contenere molte norme e una norma può anche essere il risultato della combinazione di più disposizioni legislative che possono regolare un solo aspetto di un fenomeno complesso.

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Cosa distingue una norma giuridica dalle altre?

Molti studiosi hanno cercato di rispondere a questa domanda. Due sono le teorie più rilevanti:

• Teoria della coercibilità

Secondo questa teoria, le norme giuridiche si distinguerebbero perché sono assistite da una sanzione: cioè possono imporsi anche contro la volontà del soggetto.

Esempio: “Se non paghi i debiti, il tuo patrimonio può essere espropriato.”

Tuttavia, questa teoria non è convincente per due motivi:

• Non tutte le norme giuridiche prevedono una sanzione (es. Art. 1 Costituzione: “L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro.”)
• Alcune norme non giuridiche prevedono sanzioni (es. “Se uccidi vai all’inferno.” – regola religiosa)
• Teoria del contenuto, ovvero la giuridicità di una norma dipende da ciò che essa afferma. Alcune norme, dette “universali”, sono presenti in tutti gli ordinamenti (es. “Non uccidere”).

Tuttavia, anche questa teoria è problematicamente rigida, perché ignora il fatto che:

• Le leggi cambiano nel tempo e nello spazio.
• Il legislatore decide politicamente cosa sia norma giuridica in un dato momento.

Per esempio:

Un tempo il divorzio non era consentito, oggi sì.

L’unione tra persone dello stesso sesso è oggi legalmente riconosciuta.

In Italia, però, non esistono ancora leggi sull’eutanasia o sulla maternità surrogata.

Questo ci porta a dire che nessuna norma giuridica ha un contenuto prestabilito, ma esso viene stabilito nel momento in cui viene creata la norma.

Da dove nasce, allora, la giuridicità di una norma?

La teoria più convincente sostiene che una norma è giuridica se proviene da una fonte giuridica, ossia da atti e fatti riconosciuti in un certo momento storico da una determinata comunità come capaci di produrre diritto.

In altre parole: una norma è giuridica perché è stata prodotta da un’autorità che riconosciamo come tale, come lo Stato. Lo Stato impone le norme, e queste sono considerate vincolanti proprio perché provengono da una fonte legittimata.

Gerarchia delle norme giuridiche

Il giurista Hans Kelsen ha elaborato un modello chiamato la “piramide delle norme”, secondo cui le norme giuridiche sono disposte gerarchicamente. Alla base ci sono le norme di grado inferiore, al vertice quelle di grado superiore.

1. Grundnorm (norma fondamentale presupposta)
2. Costituzione
3. Leggi ordinarie del Parlamento
4. Atti amministrativi

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5. Contratti tra privati

Ogni norma inferiore deve rispettare la norma superiore, sia nel procedimento di formazione sia nel contenuto.

Esempio 1: la Costituzione italiana stabilisce che una legge deve essere approvata dallo stesso testo in entrambe le Camere. Se non segue questo iter, la legge è invalidata.

Esempio 2: una legge che imponesse agli studenti nati a Brescia con i capelli neri di studiare la metà del programma, mentre a quelli di Bergamo con i capelli biondi di studiarne il doppio, sarebbe invalidata per violazione dell’art. 3 della Costituzione, che vieta ogni forma di discriminazione.

La Corte Costituzionale è l’organo incaricato di verificare che le leggi rispettino la Costituzione.

Norme eteronome e norme autonome. La maggior parte delle norme giuridiche ci viene imposta dall’esterno (es. il pagamento delle tasse). Tuttavia, esistono anche norme che i cittadini si danno da soli: sono le norme autonome, e la loro fonte principale è il contratto. Nel contratto, i privati si danno reciprocamente delle regole, in modo orizzontale (cioè tra pari), non imposte dallo Stato.

Esempio:

Uno studente di diritto stipula un accordo con un violinista: 100 euro in cambio del silenzio durante le ore di studio.

Entrambi assumono obblighi reciproci, e creano una norma tra loro. Ma anche qui interviene lo Stato: il codice civile regola sia la formazione che il contenuto dei contratti.

Per esempio, l’art. 1326 c.c. stabilisce che proposta e accettazione devono corrispondere esattamente.

Se uno studente offre 500 euro per un telefono, e l’altro chiede 600, non si è formato alcun contratto.

Inoltre, l’oggetto del contratto deve essere lecito.

Se due persone stipulano un contratto per torturare un violinista in cambio di denaro, tale contratto sarebbe nullo perché contrario alla legge.

Quando una norma è valida?

Di una norma giuridica possiamo chiederci solo se è valida o invalida (ossia, se esiste nel sistema giuridico o no). Non ci interessa sapere se è giusta o ingiusta (questione morale o deontologica) né se sia osservata o meno (questione sociologica).

Le tre domande possibili su una norma sono:

• Se essa sia osservata o non osservata da parte dei cittadini (problema sociologico)
• Se sia giusta o ingiusta (problema deontologico)
• Se sia valida o invalida (problema ontologico) unico problema del giurista

“Il limite è l’essenza dello spazio: una norma valida è dentro il perimetro, una norma non valida è fuori. Solo le norme poste da fonti riconosciute come legittime (es. Parlamento, Stato) sono valide. In questo senso:

• L’unica domanda che ha senso è: “è valida o invalida?”
• La domanda “è giusta o ingiusta?” non ha rilevanza giuridica.

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Diritto positivo e diritto naturale

Diritto positivo: (ius in civitate positum) complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico.

Diritto naturale: matrice dei singoli diritti positivi, criterio di valutazione critica dei concreti ordinamenti, raffigurato come un complesso di principi eterni ed universali (giusnaturalismo).

Diritto vs giustizia

Un tema centrale è la distinzione tra diritto e giustizia. Il diritto è un insieme di norme valide, costruito secondo una logica formale. La giustizia, invece, è un concetto soggettivo, legato alla morale, alla religione e alla cultura individuale. Liberare il diritto dalla giustizia è stato un obiettivo dei giuristi del Novecento, come Hans Kelsen, con la sua teoria pura del diritto. Secondo Kelsen: il diritto deve essere studiato così com’è, non come dovrebbe essere.

La validità di una norma non dipende dal suo contenuto morale, ma dal fatto che sia posta correttamente nell’ordinamento.

Ma la giustizia continua a contaminare il diritto, poiché i giudici sono esseri umani, inevitabilmente influenzati dalla loro cultura, sensibilità e visione del mondo. Quindi, anche se il diritto cerca l’autonomia, la giustizia lo accompagna sempre, come due amanti che si inseguono nel tempo.

La struttura della norma

Le norme giuridiche seguono una struttura logico-formale: “Se A, allora B”, in cui il legislatore stabilisce un nesso di causalità normativa tra una determinata situazione A e una conseguenza B.

Quindi la norma si struttura come un periodo ipotetico composto della previsione di un accadimento futuro e dall’affermazione di una conseguenza giuridica.

Esempio: art. 2043 c.c. (responsabilità da fatto illecito): “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga chi l’ha commesso al risarcimento del danno.

In questo caso:

“Fatto doloso o colposo che cagiona danno = fattispecie A

Obbligo di risarcire = conseguenza giuridica B

La fattispecie è quindi una descrizione generale e astratta di fatti ipotetici futuri, mai reali. Essa consente al legislatore di prevedere situazioni tipiche e legare ad esse delle conseguenze.

Più una fattispecie è generale, maggiore sarà il numero dei casi concreti in cui potrà essere applicata. Al contrario, più è dettagliata, minore sarà il suo raggio d’azione.

Esempio:

Uno studente guida e guarda il telefono, urta un’auto: rientra in art. 2043.

Un’impresa non rileva perdite in assemblea e si indebita: responsabilità amministrativa.

Una società costruisce male un edificio e provoca danni: responsabilità per danno a terzi.

Tutti questi fatti depurati da elementi accessori vengono ricondotti alla norma tramite il processo di sussunzione.

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Esempio: art. 944 del c.c. “se un fiume o torrente sta in una porzione di terreno e la …

Adozione: modalità di acquisto della proprietà a titolo originario.

Tanto più è generale la descrizione tanto più saranno numerosi gli eventi per cui utilizzare questa legge.

Il giudice si muove su due piani:

• Piano della fattispecie (astratto e ideale)
• Piano dei fatti storici (reale e concreto)

Il suo compito è confrontare i due e verificare se i fatti reali ricadono all’interno della norma: questo processo è chiamato sussunzione.

Norma: enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un’ipotesi di fatto (fattispecie), al cui verificarsi, la norma ricollega una determinata conseguenza (effetto giuridico).

Il diritto vive della dialettica fatti-effetti: i fatti producono effetti attraverso l’intermediazione della norma.

Fatto ed effetto non sono realtà omogenee.

• Il fatto è percepito con i sensi, appartiene alla realtà empirica: ciò che si svolge nel mondo che viviamo e percepiamo attraverso i nostri sensi.
• L’effetto si svolge nel mondo immateriale dei fatti giuridici.

Il fatto giuridico illecito crea un diritto al risarcimento che può essere richiesto dal leso che diventa dunque creditore (effetto giuridico) in ragione del risarcimento del danno.

L’ordinamento giuridico è fondato su principi e valori, nessuno dei quali è “assoluto”, ma che rivestono tutti rilevanza costituzionale.

Il giudice non può limitarsi ad applicare il metodo della sussunzione, ma deve utilizzare anche quello del bilanciamento, che consiste nel confrontare valori destinati a prevalere in conflitto.

Il metodo della sussunzione garantisce certezza, ma non basta: il bilanciamento comporta un’operazione valutativa e soggettiva, con il rischio di ridurre la prevedibilità delle decisioni giudiziali.

Il sistema si fonda su un edificio di principi e valori che richiedono un continuo bilanciamento, espressione della solidarietà costituzionale, dell’eguaglianza e della libertà. Questo porta ad abbandonare l’idea di una fattispecie rigida in favore di una fattispecie a struttura aperta, con clausole generali (es. buona fede, correttezza, solidarietà).

La giurisprudenza, anche costituzionale, ha riconosciuto che queste clausole generali hanno valore normativo, consentendo al giudice di effettuare interventi non solo integrativi, ma anche modificativi del regolamento contrattuale. Dunque il giudizio non si limita all’applicazione della norma con il metodo della sussunzione, ma richiede un’attività di valutazione e di bilanciamento dei valori.

Ogni norma giuridica può essere rappresentata con lo schema “se A, allora B”, che esprime il nesso di causalità normativa.

La norma si compone di 3 parti:

• Fattispecie (schema, idea di fatto): &