Diritto penale I e II -prima parte

Diritto penale I e II: prima parte

Il diritto penale è il diritto della sofferenza delle vittime, della sofferenza del reo. Si occupa di rispondere al dolore provocato ad una vittima con il dolore che lo Stato provoca al reo. Il diritto penale non ha un oggetto specifico ma miriadi di oggetti, non ha una materia definita che gli consente di identificare il diritto penale ma solo la pena concepita per provocare sofferenza al reo.

Pena detentiva e privazione della libertà

La pena detentiva è la privazione della libertà personale che incide su un diritto fondamentale della persona. Tutti i diritti che implicano una facoltà di agire presuppongono uno stato di libertà. Ogni qualvolta che qualsiasi precetto venga sanzionato con la pena quello è il diritto penale. Il diritto penale si identifica non tanto per l’oggetto ma per la sanzione. Massima espressione del potere dello Stato sull’individuo, è lo Stato che decide di somministrare sofferenza ad una persona in risposta alla commissione di un reato. La negazione della libertà personale è sofferenza che lo stato somministra in risposta ad altra sofferenza.

Il racconto di Dino Buzzati

Racconto di Dino Buzzati: il narratore è un ergastolano, pena tendenzialmente infinita salvo il limite della vita. Lui scrive una regola perché ad ogni singolo detenuto è concesso un'opportunità, solo una. Se la sfrutti bene sei libero, sennò rimani in carcere. In un qualche momento ti chiameranno e ti diranno di uscire sul terrazzo dove ti aspetta la folla degli uomini liberi e tu devi parlare a questa folla e dire quello che vuoi. Se riuscirai a trovare le parole giuste affinché la folla ti applauda, sei libero, altrimenti è finita e ti sei giocato la tua sola opportunità di clemenza.

Questa prospettiva di opportunità non consente di vivere serenamente. Questo crea diffidenza tra gli ergastolani. Poi ci sono quelli che hanno fallito, che sono praticamente tutti, e sono chiusi in se stessi nella disperazione. Chi gode di quest’opportunità prova a fare menzione degli affetti, o invoca l’innocenza, chiede di essere compatito. Lo scrittore scrive che la prospettiva più scoraggiante è la folla stessa, il pubblico va lì per divertirsi, il loro atteggiamento non è di comprensione ma sono lì per spasso. Il personaggio che racconta, dopo 9 anni di detenzione, è convinto di aver capito cosa dire alla folla e dopo 9 anni viene portato sulla terrazza. La folla che lo attende è enorme e spietata, le frasi che gli vengono rivolte sono sprezzanti, il detenuto resta muto. La folla si placa e qualcuno lo esorta a parlare. Allora lui si rivolge dicendo: “perché dovrei parlare? Non ho nessuna voglia di uscire da qui, io vivo felice, non sono innocente, sono più felice di voi”. La folla iniziò ad applaudire.

Il nucleo significativo ai nostri fini di questo racconto è quando il narratore descrive la piazza come persone animate dalla voglia di divertirsi; il destino dei detenuti è rimesso agli umori irrazionali di una folla di cittadini. Lascia intendere che questa folla non è animata da un senso di giustizia, non c’è nemmeno un'attenzione alle vittime. Tu sei deviante, noi i bravi cittadini, ti umiliamo perché noi siamo i buoni e tu il cattivo. Contrapposizione di ruoli che però non inganna il narratore perché vede che in quel pubblico non c’è un’umanità migliore rispetto a quella del detenuto. C’è un’unica umanità che manifesta molti limiti. Quest’atteggiamento sadico è quello che consente al reo di farsi gioco di questa folla, di convertire a suo favore questo sfogo sadico di questa folla che pensa di essere migliore di lui.

Retribuzionismo e pena

L’ultima frase del racconto manifesta come la vicenda abbia accresciuto la separazione tra il reo graziato ed i cittadini: "li avevo sistemati i porci" riferendosi ai cittadini non è un buon re-ingresso in società. Approccio di retribuzionismo: hai fatto del male, ti meriti il male. Nel momento in cui l’istituzione etichetta una persona come reo, l'approccio retributuzionista si merita il nostro disprezzo. La pena è la giusta retribuzione ma acritico perché non ci si domanda criticamente se quella pena è meritata: ti hanno dichiarato reo, muori; se ti hanno dichiarato reo, meriti il nostro disprezzo. Acritico: non ci si pone domande sui meriti. Il reato nega la legge, la pena negando il reato ripristina la legge. Una volta che violi quella legge, meriti quella pena, punto. Ma non ci si chiede chi ha posto quella legge, ecc. Tutto questo è retribuismo acritico. Confidare visceralmente nella giustezza di una sanzione pesante. Se viene inflitta quella pena vuol dire che è giusta (pensiero di un retribuista acritico).

Pensare alla pena

Quando l’uomo smette di pensare è un passo alla legittimazione del male, il retribuismo acritico non pensa sulla pena, non fa uno sforzo di ragionamento, ponderazione. Pensiamo alla pena e a non essere acritici. Della legittimazione della pena dovremmo iniziare a pensare in modo astratto: la pena aggiunge sofferenza ad altra sofferenza, è inutile tanto per la vittima quanto per la società. Se uno vede un'istituzione come la sanità pubblica, non ha motivo di chiedersi che senso abbia dato che è evidente ed intuitivo il suo senso, ecc. ma quando uno vede il carcere uno dovrebbe chiedersi “che senso ha?” perché non è un fatto intuitivo, perché è un luogo di dolore che non ripristina niente. Se mi hai ucciso mio figlio, il mio lutto non cessa, a che serve? Non è un fatto intuitivo, ma bisogna ragionarci. A prima vista al di là di un desiderio di vendetta non si vede la sua funzione.

L’atteggiamento retribuista acritico si muove da una fiducia nei confronti delle istituzioni: se un PM ti ha accusato vuol dire che ti meriti tutto quello che ti capiterà, fiducia. Se pensiamo a queste cose ci rendiamo conto che chi amministra la giustizia, per quanto sia scrupoloso, bravo, attento, non è Dio. Le istituzioni penali sono umane, possono sbagliare, possono abusarne. Allora possiamo fidarci di questo potere in modo assoluto? Col pensiero che si occuperà sempre di altri e mai di noi? È una fiducia ingenua perché proprio perché è un’istituzione umana, un potere enorme, le istituzioni penali non devono essere oggetto di fiducia assoluta ma bisogna tenerle sotto controllo, criticarle. Un potere come quello lasciato libero di agire come vuole, in modo incontrollato, acritico, legittimato da una fiducia assoluta, rischia di tramutarsi in violenza arbitraria, ingiusta e discriminatoria quindi diventare qualcosa di indistinguibile dal crimine stesso.

Controllo e diritto penale

Il nostro relativo benessere rispetto al potere punitivo è la prova che quel potere va tenuto sotto controllo proprio perché l’abbiamo messo sotto controllo e questo controllo si chiama diritto penale inteso come sistema di principi e regole volto a governare il sistema punitivo. La reazione punitiva tende di diventare peggio del reato che mirerebbe a sanzionare. Non è opportuno guardare a chi viene condannato come se fosse un mostro, qualcuno che merita tutto il peggio che un corpo vivo possa meritare. Quest’impulso è da controllare e il modo per controllarlo è un approccio funzionale alla pena. Come bisogna averlo nei confronti di un'espressione dello stato che non è palesemente un qualcosa che rende un servizio positivo alla società, come può essere ad es. un ospedale ma è un qualcosa che è lì nelle nostre città e che non ha fatto una funzione positiva. È un luogo per provocare dolore e quindi ha bisogno di un'attenta giustificazione, dobbiamo avere un approccio razionale, critico nei confronti del carcere, quell’istituzione deve essere giuridicizzata sottoposta a regole, principi, sottoposta a controllo, far valere di fronte ad un giudice eventuali abusi.

Serve imporre limiti, serve definire regole, serve stabilire a quali condizioni si può essere indirizzato a quel carcere, chi? Per cosa? Quale processo? Con quali regole processuali una persona può essere indirizzata a quella condanna? Che cos’è un reato? A quali condizioni si può essere considerati rei? Il reato non vive al di fuori di un processo, a differenza di un contratto che regola la nostra vita quotidiana non c’è bisogno di andare di fronte al giudice. Il diritto penale invece non trova applicazione se non si va di fronte ad un procedimento penale. La sanzione del diritto penale passa dal giudice non trova applicazione al di fuori del processo. Questo è il motivo per cui nella concezione comune non esiste una dimensione del diritto penale al di fuori del procedimento penale, in realtà la distinzione dovrebbe essere chiara: in ogni settore c’è una dimensione sostanziale ed una processuale. La procedura penale non è il diritto penale e viceversa.

Diritto penale sostanziale e processuale

Con una similitudine approssimativa: il diritto penale descrive com’è fatta una certa lesione, descrive il reato e la responsabilità penale così come sono nei loro connotati. Il diritto processuale penale è l’ecografia che serve per rilevare se quel tumore così com’è descritto è effettivamente presente in quella persona; quindi, è la disciplina che regola lo strumento che serve a rilevare nel caso concreto se esiste nel corpo di quella persona quella patologia che viene descritta da un altro ambito della medicina.

Il diritto penale sostanziale si occupa dei limiti dei presupposti entro i quali una persona, un reo ossia che uno che ha tenuto una certa condotta, possa essere veramente reputato penalmente responsabile per quella condotta, quindi, serve a stabilire quali sono gli elementi che devono esserci affinché la condotta di quella persona possa essere considerata penalmente rilevante e quali no.

Un giudice del passato pre-illuminista poteva concedersi di giudicare reati che non esistevano perché in natura non esistevano vedi processi alle streghe ma si arrivava ad accertare una responsabilità penale per qualcosa che in natura non esisteva in virtù di un potere punitivo abbandonato a sé stesso e alle sue potenziali assurdità e aberrazioni. Come si arrivava a condannare qualcuno per qualcosa che non esisteva? Ad es. attraverso la tortura, modo perfetto per poter condannare qualcuno non solo per qualcosa che non aveva fatto ma che non esisteva proprio: torturare una contadina per farla confessare per stregoneria la quale o moriva, o confessava o che nonostante la tortura non confessasse. In quest’ultimo caso, se avesse resistito alla tortura, allora sarebbe stata una strega, quindi erano tre possibilità ma con il medesimo esito ossia la morte. Su queste basi logiche, il potere punitivo ha esercitato per secoli le proprie ambizioni su povere persone.

Il potere punitivo quindi deve essere controllato. Con l’illuminismo viene messa a punto l’idea di un diritto penale ossia una branca dell’ordinamento che cerca di disciplinare quel potere e che cerca di stabilire quali sono i principi che possano fondare il diritto penale razionale. Come deve essere conformato il diritto penale ai principi fondamentali dell’ordinamento. Con le costituzioni si torna ad imporre dei limiti di carattere fondativo al potere punitivo.

Perché punire?

Se la pena è inflizione della sofferenza quale funzione la legittima? A che serve la pena? Serve a qualcosa di positivo? È un male necessario che serve a qualcosa? Questo è il problema delle funzioni della pena. Una volta constatato che la pena ed il diritto penale non sono un bene in sé per sé perché è volto a creare sofferenza che non ripara il reato: mi hanno rubato una bici, lui va in galera ma io non riottengo la bici, questo è il diritto civile (risarcimento del danno), il diritto penale non si occupa di risarcimento del danno ma si occupa solo di mandare in galera il colpevole.

La pena ha anche dei risvolti positivi: cerchiamo di concepire il diritto penale in modo da limitare gli effetti negativi della pena ed incrementare gli effetti positivi della pena. L’approccio critico razionale: il dolore non è mai una cosa buona, ottimizziamo la funzione positiva della pena. Quando punire? E come punire? Che cos’è il reato e cosa non lo è? E chi lo decide? Entro quali limiti e sulla base di quali direttive quell’istituzione è legittimata a decidere cosa sia reato e cosa no? Chi punire e a quali condizioni?

A quali condizioni si può attribuire a quella persona una responsabilità per quella condotta che chi ha il potere ha stabilito che quello è reato? Problema della imputazione della responsabilità: attribuire una responsabilità per un fatto ad un soggetto. Bisogna valutare se lui personalmente merita quella sofferenza. Non si può rispondere oggettivamente in diritto penale, ma ci vuole qualcosa di più, bisogna domandarsi se lui davvero merita di soffrire così per quello che ha fatto.

Con quale pena punire?

Problema delle conseguenze sanzionatorie. Puniamo tutto con la pena di morte? Oppure è il caso di differenziare? Graduare, prevedere diverse tipologie di pena? Tutte devono avere un’incidenza sulla libertà personale del reo, però ci sono varie alternative. Alcune scelte non sono strettamente dettate dalla logica ma anche di carattere politico dettate dalla costituzione. Vuoi tornare alla pena di morte? Devi cambiare la costituzione. Vuoi infliggere pene corporali? Non si può perché l’art 27 Cost. detta la funzione rieducativa della pena. Noi dobbiamo tenere sotto controllo la pena.

A che serve il potere punitivo?

Funzione della pena: secondo alcuni la pena ha una funzione di rassicurazione sociale – il carcere visto come un buco nero dove vanno i “cattivi”, qualcosa di lontano da noi. Noi però dobbiamo razionalizzare.

Immanuel Kant: idea della retribuzione critico razionale di chi ha ragionato a livelli elevati della pena ed è arrivato a stabilire che la pena trova il suo senso nel non servire a niente, la pena non deve avere un’utilità sociale perché senno sarebbe una violazione della dignità umana, quella persona sarebbe ridotta ad un mezzo e l’uomo non può essere trattato come un mezzo. Quindi la pena non deve avere uno scopo utilitaristico, l’unico senso della pena è quello di affermare la dignità umana. Il reo ha offeso la dignità umana con la sua condotta e la pena serve a riaffermare quella dignità che il reato ha offeso. Kant afferma che la pena di morte è una riaffermazione della dignità umana: uccidere chi ha ucciso.

Thomas Mann diceva che bisogna averla vista la pena di morte. Kant l’ha mai vista? Bisogna sempre avere una percezione empatica. L’approccio retributivo critico Kant stabilisce anche dei limiti alla pena ed al potere punitivo: dice che proprio perché la pena trova un senso nel retribuire una colpa per la condotta che ha offeso la dignità umana altrui significa che il diritto penale non può intervenire sempre e comunque come gli pare, bisogna che il diritto penale corrisponda all’esigenza di retribuire un male effettivo con un male rispetto a chi si è meritato questo male per aver commesso l’offesa.

Kant quindi sulla base dell’idea retributiva stabilisce una serie di limiti e quindi il lascito di questa teoria è notevole. Ad esempio, non puoi punire con la pena di morte chi ha rubato: occhio per occhio, ci deve essere proporzione tra pena e reato, il principio di proporzione nasce qui con le idee di retribuzione. Poi la pena deve essere uguale e non ci possono essere distinzioni di casta, tutti gli uomini sono uguali: idea di uguaglianza e non discriminazione diverso dall’idea dell’ancien regime.

La pena inoltre ha il senso di riaffermare la dignità umana e non deve essere accompagnata da umiliazioni non strettamente collegate alla misura del reato. Al reo gli si deve somministrare quel tanto di pena che corrisponde a quel reato, niente di più: nasce l’idea di umanità della pena. La colpevolezza: tu vieni punito perché meriti di essere punito, vedere se ti sei veramente meritato quella punizione.

Kant dice che è giusto retribuire con il male chi ha commesso il male, però non dimostra perché sia giusto retribuire. Si può costruire un sistema del diritto penale su temi così stringenti? Kant alla domanda “perché la pena è giusta?” Kant risponde semplicemente “perché è giusta”. Quindi noi dobbiamo trovare un’utilità sociale della pena, fermo restando che nessun uomo può essere ridotto ad un mezzo per l’utilità altrui.

Kant dice che il reato nega la dignità umana non solo della vittima ma di tutti, quindi il reo offende anche la propria dignità umana, attribuendogli una responsabilità ne recuperiamo la dignità che lui stesso si è sottratto decidendo di offendere la dignità della vittima. Le conseguenze positive: lo reputiamo responsabile solo nella misura in cui è responsabile, gli attribuiamo la pena commisurata alla sua colpa. Secondo Kant retribuire è giusto, la pena si deve infliggere perché è giusta.