Appunti di Diritto penale II - Prima parte

Programma di diritto penale

Introduzione alla parte speciale del diritto penale

Il Codice penale del 1930 ha inevitabilmente un’impronta fascista che ricaviamo dalla parte speciale. Il diritto penale vivente che troviamo nei tribunali è la parte speciale. La parte speciale ha gerarchia invertita. La parte speciale è strutturata sulla base di un criterio principale ossia quello del bene giuridico protetto. Ogni volta che il legislatore interviene segue il criterio del bene giuridico protetto (es. omicidio stradale). È importante individuare il bene giuridico protetto per l’offesa al bene giuridico, ossia il principio di offensività. Il fatto può essere offensivo quindi l’agente sarà punibile. Il fatto può essere offensivo ma particolarmente tenue, quindi il soggetto sarà assolto per particolare tenuità del fatto.

Delitti contro la pubblica amministrazione

1. Introduzione generale e qualifiche soggettive

(artt. da 357 a 360 c.p.)

2. Delitti contro il patrimonio pubblico, il mercimonio delle pubbliche funzioni e i doveri funzionali

(artt. da 314 a 335-bis c.p.)

3. Singoli delitti dei privati contro la pubblica amministrazione

(artt. 336, 337, 340, 341-bis, 346, 346-bis, 348, da 353 a 356, 393-bis c.p.)

Delitti contro la persona e la dignità dell’essere umano

1. Delitti contro la vita e l’incolumità individuale

(artt. da 575 a 593 c.p.)

2. Delitti contro l'eguaglianza

(artt. 604 bis e 604 ter)

3. Delitti contro la libertà personale

(artt. da 605 a 609-undicies c.p.)

4. Delitti contro la libertà morale

(art. 610, 612 e 612-bis c.p.)

5. Cenni ai reati contro l'onore e la reputazione

Delitti contro il patrimonio

1. Delitti contro il patrimonio mediante violenza, anche alla persona

(artt. da 624 a 630; artt. 635, 638 c.p.)

2. Delitti contro il patrimonio mediante frode e altri delitti contro il patrimonio

(artt. 640, 640-bis, 641, 642, 643, 644, 644-bis, 644-ter, 646, 648, 648-bis, 648-ter, 648-ter.1, 648-quater, 649 c.p.)

Il caso del maialino Ettore

Si avvisano i vigili del fuoco che c’è questo maialino che vaga da tempo per il paesino. I vigili del fuoco prendono il maialino e lo portano in caserma. (Tutte le chiamate sono registrate). Il maialino è debilitato, chiamano la forestale che dice di dargli dell’acqua e di tenerlo in caserma. Il giorno dopo trovano il maialino morto. La forestale dice di smaltire il maialino. Lo smaltiscono facendolo a pezzetti. Dopo due giorni nel paesino compaiono degli avvisi di ricerca della proprietaria del maialino. La signora si reca dai vigili del fuoco a chiedere se avesse trovato il maialino. Il comandante dei vigili del fuoco inizialmente nega, poi confessa. La proprietaria del maialino chiede di vedere Ettore. Il comandante fa vedere i pezzetti del maialino alla signora. La signora e il WWF intraprendono un’azione legale nei confronti dei vigili del fuoco.

I fatti di imputazione più importanti sono: il reato di peculato (articolo 314 c.p.). L’art. 314 c.p. prevede anche l’interdizione dai pubblici uffici. Il comandante era un volontario e rischiava non solo il peculato ma anche il licenziamento e lui era dipendente della Provincia Autonoma di Trento. Il peculato non può essere commesso da chiunque, ma solo dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di un pubblico servizio. Chi sono? L’art. 357-358 c.p. ci dà la definizione di pubblico ufficiale. Questo non è un reato comune ma è un reato proprio. È necessaria una qualifica soggettiva. Quel soggetto era un volontario. Può rientrare nella nozione di pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio? L’approccio è funzionale non formale. Sì, quel soggetto assume la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio. Quindi il comandante è un pubblico ufficiale e di conseguenza può essere soggetto al reato di peculato.

Art. 646 c.p. - Appropriazione indebita

Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da euro 1.000 a euro 3.000. Se il fatto è commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario, la pena è aumentata. [Si procede d'ufficio, se ricorre la circostanza indicata nel capoverso precedente o taluna delle circostanze indicate nel n. 11 dell'articolo 61.] COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 10 APRILE 2018, N. 36.

Articolo 646: appropriazione indebita. È un reato contro il patrimonio, ha una struttura simile al peculato. Il reato di peculato è procedibile d’ufficio (davanti al reato il PM dovrebbe procedere a fare le indagini), mentre l’appropriazione indebita è procedibile a querela. La differenza è sostanziale. Sul piano della condotta a livello strutturale sono uguali ma la differenza si ha se quel soggetto ricopre quella qualifica soggettiva. Importante è il concetto della disponibilità al possesso della cosa mobile altrui: il maialino può rientrare nella cosa mobile altrui? La signora è la proprietaria? Poteva tenerlo in casa? Si scopre che questo maialino non era un maialino domestico ma era di una sottofamiglia di cinghiali selvatici che la signora non poteva legittimamente tenere in casa. La competenza di fauna flora spetta alla regione. È importante capire il concetto di cosa mobile. Animali domestici e selvatici, c’è un elenco nel nostro Codice penale. Quell’animale rientrava nel concetto di cosa mobile altrui. Quell’altruità faceva riferimento alla fauna dell’amministrazione pubblica. La persona offesa può proporre querela. Nel reato di appropriazione indebita la persona offesa non è la PA ma la persona alla quale la cosa afferiva.

Come si è conclusa la vicenda?

• 1° grado → Condannato a peculato il comandante.
• 2° grado → Pienamente assolto; nella decisione della Corte d’Appello è comparsa anche una riflessione sul principio di offensività perché anche se quell’animale fosse stato soppresso ci si è chiesti se quel fatto potesse offendere il patrimonio faunistico dello stato. La Corte d’Appello dice che la scomparsa di quel singolo esemplare non era un fatto offensivo dello Stato.

Principi fondamentali

Legalità, irretroattività, divieto di analogia in malam partem.

Art. 624 c.p. - Furto

Chiunque s'impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 154 a euro 516. Agli effetti della legge penale, si considera cosa mobile anche l'energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico. Il delitto è punibile a querela della persona offesa. Si procede, tuttavia, d'ufficio se la persona offesa è incapace, per età o per infermità, ovvero se ricorre taluna delle circostanze di cui all'articolo 625, numeri 7, salvo che il fatto sia commesso su cose esposte alla pubblica fede, e 7-bis).

Il secondo comma è stata una scelta politica. Solo il diritto penale può limitare la libertà personale. La scelta del secondo comma è stata determinata dal furto dell’energia elettrica. Nel concetto di cosa mobile non poteva rientrare l’energia elettrica, ma con “agli effetti della legge penale, si considera cosa mobile l’intervento del legislatore anche l'energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico”. Quindi una persona che si fosse appoggiata all’energia elettrica poteva essere punita per furto. Ricordiamo che la funzione del diritto penale è la tutela del bene giuridico. Il populismo penale è il fatto che determinati orientamenti dell’opinione pubblica spingono il legislatore ad introdurre nuove fattispecie incriminatrici. Vengono introdotte perché si vuole dare una risposta alla spinta elettorale. Esempio omicidio stradale → dall’ipotesi aggravata è stato creato un reato autonomo.

I reati contro la pubblica amministrazione

Tangentopoli - Mani pulite

Da Tangentopoli sono partite una serie di riforme che hanno inciso sui reati contro la PA. La legge Severino arrivò 20 anni dopo Tangentopoli. Il processo di riforma è stato molto lento. Craxi fece un interrogatorio davanti al PM Di Pietro che fu inquietante in quanto quest’ultimo ammise che il sistema della politica italiana era malato, che c’era la corruzione e nessuno faceva nulla. Oggi il fenomeno corruttivo si è trasformato, è un fenomeno ampio che coinvolge altri reati, non solo la corruzione ma anche, ad esempio, il riciclaggio. La criminalità organizzata può essere sia a scopo mafioso, ma anche associazione a delinquere.

Profili introduttivi

La PA in ambito penalistico va vista in modo diverso rispetto al diritto amministrativo. Quando parliamo di beni giuridici protetti della PA parliamo del principio di buon andamento della PA. Le prime nozioni da ricordare sono quella di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio. La definizione di pubblico ufficiale è sancita dall’art. 357 c.p. La definizione organaria di pubblico ufficiale ha dato luogo ad un vivace dibattito perché si sono proposte due tesi fondamentali:

• Tesi soggettiva, tesi che prevalse soprattutto nel 1930; si guardava alla pubblicità dell’ente e alla natura della funzione del soggetto, vantaggio formale, rapporto d’impiego con la PA;
• Tesi oggettiva, è la tesi prevalente tutt’ora; si guarda la circostanza obbiettiva di esercitare una funzione pubblica, quindi, non rileva più l’aspetto formale. Una delle sostenitrici di questa tesi fu proprio Paola Severino.

Art. 357 c.p. - Nozione del pubblico ufficiale

1. Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

2. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Al secondo comma dell’art. 357 c.p. viene data la definizione di funzione amministrativa. La funzione legislativa viene esercitata da Parlamento, Consigli regionali, Consigli provinciali, province autonome; mentre la funzione giudiziaria è svolta dal giudice. Agli effetti penali viene definita la funzione amministrativa. Esiste anche il funzionario di fatto, ossia colui che esercita una funzione pubblica pur non avendo requisiti formali. In passato ciò ha portato molti problemi. Il funzionario di fatto si può inquadrare nella qualifica di pubblico ufficiale.

Il pubblico servizio ha dei parametri di delimitazione esterni ed interni:

• Poteri deliberativi: poteri che rappresentano l’ente. Forme di manifestazione della volontà dell’ente pubblico all’esterno;
• Poteri autoritativi: autorizzano delle attività in cui il privato si trova in una posizione di soggezione rispetto alla PA;
• Poteri certificativi: attività di attestazione, documentazione… es. il notaio certifica tutto ciò rientra nella nozione di pubblico ufficiale e nella funzione amministrativa.

L’incaricato del pubblico servizio viene identificato in modo residuale rispetto al pubblico ufficiale. È un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione ma mancano i poteri tipici della pubblica funzione.

358 c.p. - Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio

Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

Chi esercita un servizio di pubblica necessità?

• Soggetti privati che esercitano determinate professioni il cui esercizio è vietato in assenza di un’abilitazione es. avvocato, medico, notaio… Questi soggetti in alcuni casi posso diventare pubblici ufficiali nello svolgimento di determinate operazioni es. il notaio quando certifica diviene pubblico ufficiale;
• Soggetti privati che pur non svolgendo un pubblico servizio/una pubblica funzione adempiono ad un servizio di pubblica necessità es. le assicurazioni.

Esempi:

In tutti questi casi si può conseguire il reato contro la PA e nella specie il peculato.

Riassunto

• La nozione di PA dal punto di vista penale è una nozione diversa rispetto all’ambito amministrativo;
• La nozione di pubblico ufficiale, di incaricato di pubblico servizio e di colui che esercita un servizio di pubblica necessità sono definite dal Codice penale;
• Il pubblico ufficiale non è una nozione di carattere formale, ma oggettiva → si guarda la funzione esercitata dal soggetto, prevale quindi la tesi funzionale;
• I soggetti anche privati possono acquisire la qualifica di pubblico ufficiale es. notaio.

Reato di peculato - Art. 314 c.p.

È uno dei reati più gravi della PA. Il secondo comma disciplina il peculato d’uso (meno grave rispetto al peculato ordinario). Il peculato configura ipotesi di reato che sono molto frequenti. Es. auto di servizio utilizzata per scopi non inerenti alla professione o stampare dall’ufficio documenti propri che non c’entrano con il lavoro…

Report su Tangentopoli

• Nel 2012 si ha uno spartiacque:
• Si è compreso che il diritto penale non è sufficiente per arginare i fenomeni corruttivi; accanto allo strumento reattivo, ossia il diritto penale, sono stati introdotti altri strumenti che trasformano il concetto di corruzione anche in una nozione di carattere amministrativo. Tutte le PA sono obbligate ad adottare piani triennali con misure preventive anticorruzione.
• Uno sguardo verso l’esterno: la legge Severino ha eliminato il privato che solo subisce l’autorità del pubblico funzionario. La legge Saverino ha scisso il reato di concussione. Nella concussione per costrizione è punito solo il pubblico funzionario. L’induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319 quater) è la seconda grande novità di questa legge: il privato è punito come il pubblico funzionario, viene indotto non è costretto, la punizione è minore.

Nella maggior parte dei processi di Mani Pulite gli avvocati difensori dei privati hanno sempre posto delle osservazioni per derubricare il reato da corruzione in concussione. Nell’allora concussione veniva punito solo il pubblico funzionario. Nella concussione originaria era punita sia la concussione per costrizione che per induzione quindi il privato veniva trattato allo stesso modo, quindi non punito.

Quando parliamo della struttura del reato dobbiamo tenere presente queste domande:

• 1. Qual è il bene giuridico protetto?
• 2. È necessaria una particolare qualifica soggettiva? È un reato proprio o è un reato comune?
• 3. Qual è la condotta tipica?
• 4. È un reato di evento o è un reato di condotta? Se c’è un evento la consumazione del reato si realizza con la realizzazione dell’evento. Se è un reato di condotta la consumazione del reato si realizza con la condotta. Se è un reato di evento dobbiamo capire se vi è un nesso causale.
• 5. È un dolo generico, specifico o intenzionale? Dobbiamo capire l’elemento soggettivo richiesto. Es. la truffa è un reato di evento.
• 6. Chi è la persona offesa? La persona offesa è l’unica che nei reati procedibili a querela può esporre querela. Nei reati contro la PA la persona offesa è la PA e la procedibilità non è a querela ma d’ufficio.

Questi sono gli elementi da ricordare quando parliamo della struttura del reato.

Peculato - Art. 314 c.p.

Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro anni a dieci anni e sei mesi (PECULATO ORDINARIO).

Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita (PECULATO D’USO).

Soggetto attivo è il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio. È un reato proprio. Il bene giuridico protetto è il buon andamento e l’imparzialità della PA, però dopo la riforma del 1990 il peculato non è più un reato mono-offensivo ma tutela anche gli interessi patrimoniali della PA. È un reato pluri-offensivo. Es. il prof. pubblico ufficiale che utilizza la rete dell’ateneo per navigare online per finalità non istituzionali, commette reato di peculato? In passato sì, oggi il PM...