Diritto di famiglia

Diritto di famiglia

Quando parliamo di diritto di cosa parliamo?

Il diritto è un insieme di regole che servono a regolamentare il nostro vivere sociale, ma se pensiamo alla nostra vita non sono solo le regole giuridiche che permettono una buona convivenza ma anche regole religiose e regole morali o di costume, quest’ultime influiscono molto l’influenza del passare del tempo nella società la quale si evolve in maniera molto rapidamente. Oltre al tempo le regole morali di costume sono soggette anche all’influenza di tipo geografico perché a seconda del luogo in cui queste regole vengono applicate si ha un sistema valoriale molto diverso.

Possiamo raggruppare queste tre regole, religiosa, morale o di costume e giuridiche, in un’unica regola che è la regola sociale perché ci servono per una convivenza sociale pacifica.

Quindi per ritornare alla domanda iniziale è importante sottolineare che parliamo di un complesso di regole e ci riporta alla frase latina “ubi societas ibi ius” ovvero ovunque ci sia una società lì c’è diritto e regole che servono a creare dei rapporti che siano di rispetto reciproco.

Non sempre le norme sono chiare e necessitano di essere interpretate, gli deve essere dato un contenuto che servirà per specificare l’operatività della regola che passerà dallo scritto alla realtà pratica. Gli interpreti sono tutti gli operatori giuridici, sia coloro che sono chiamati ad applicare la regola di diritto, i giudici, ma anche tutti i cittadini che devono sapere come comportarsi e per farlo devono richiamarsi alle regole.

Nel diritto di famiglia la forte interferenza delle regole religiose, di morale e di costume a quelle giuridiche è fortemente sentita. Il diritto cerca di laicizzarsi, abbandonare tinte moralistiche e religiose e di creare regole che siano di valenza prettamente giuridica. Una regola giuridica non è a-valoriale ma è evidente che anch’esse si innescano e trovano la loro ragione d’essere all’interno di un sistema di valore condiviso nella società che quelle regole pone. È chiaro che es: la regola del non uccidere è un comandamento, è una regola morale ma è anche regola giuridica punita penalmente. In alcuni casi le regole giuridiche devono essere regole che prescindono dai condizionamenti derivati da un concetto ed elementi valoriali che possono riguardare un certo tipo di persone e non tutta la comunità sociale che si riconosce all’interno di quel sistema giuridico.

La “sacralità” della disciplina giuridica della famiglia è stato un fenomeno molto diffuso nel passato, in diversi paesi del mondo, oggi superato ma di cui restano alcuni retaggi.

Che cosa si intende per diritto di famiglia?

Sono quelle regole giuridiche preposte alla regolamentazione quel gruppo sociale riconosciuto come famiglia. La famiglia ha subito nel corso del tempo cambiamenti e oggi alcuni importanti giuristi italiani che si occupano di diritto di famiglia hanno smesso di parlare di famiglia al singolare ma hanno dato attenzione alle famiglie, plurale. La famiglia viene aggettivizzata: famiglia monoparentale, ricomposta, unipersonale, allargata, nucleare … non è più un unico concetto di famiglia ma abbiamo tante famiglie.

La famiglia nucleare

La famiglia nucleare è un gruppo sociale ristretto caratterizzato da una convivenza stabile sotto lo stesso tetto e dalla condivisione di beni strumentali alla sopravvivenza del nucleo condivisi dai membri del nucleo stesso. Quando facciamo riferimento ad essa facciamo riferimento alla coppia formata da persone adulte legate per libera una relazione affettiva e sessuale con eventuali figli, uno o più ascendenti e parenti stretti. Questo lo identifichiamo come nucleo.

Nel nostro ordinamento giuridico riconosce le coppie omosessuali ed è stato concesso loro di sposarsi in maniera simile al matrimonio attraverso l’unione civile ma non è stato accettato che loro abbiano dei figli, non è consentita la procreazione assistita quindi dal punto di vista strutturale l’ordinamento riconosce le coppie omosessuali ma non va oltre, perché questa procreazione non viene legittimata giuridicamente la successione possibile dal punto di vista tecnico-scientifico. Ci sono paesi in cui ciò invece è possibile.

La famiglia monoparentale

La famiglia monoparentale è composta da figli e presenza di un unico genitore avvenuta per causa naturale, morte, o per separazione/divorzio. È stato introdotto l’affidamento condiviso però essa quando i figli sono molto piccoli si ha bisogno di avere un nucleo centrale consolidato e la frequentazione dell’altro genitore avviene sulla base di calendari, visite.

La famiglia ricomposta

La famiglia ricomposta riguarda situazioni in cui le famiglie si sono ricomposte attraverso la creazione di nuovi nuclei familiari.

La famiglia unipersonale

La famiglia unipersonale questa è il single e può essere riconosciuto famiglia su caratteristiche di carattere amministrativo.

La famiglia allargata

La famiglia allargata è famiglia in cui vengono fatti rientrare tutti soggetti che sono legati a:

• Vincoli di parentela: unisce tutte le persone che discendono per generazione da una stessa persona, capostipite.
• Vincoli di affinità: uniscono una persona con i parenti del suo coniuge. Sorgono con il matrimonio, non con l’unione civile.

C’è una differenza tra matrimonio e unione civile, questa unione ha delle differenze cioè non sono stati richiamati all’interno delle disposizioni che estendono le previsioni del matrimonio quelle norme che riguardano la creazione dei vincoli di affinità. Quindi all’interno dell’unione civile se due persone si uniscono non si crea il vincolo di affinità il quale rileva il diritto agli alimenti o ad alcuni impedimenti alla conclusione di nuovi matrimoni e unioni civili, perché non è possibile tra gli impedimenti che sorgono nella creazione di un legame matrimoniale è il vincolo di affinità cioè le persone che si vogliono sposare non possono essere tra di loro affini, le persone unite civilmente invece sì. Se cessa l’unione ciascun membro della coppia può eventualmente contrarre una nuova unione civile anche con quella che era il parente del suo ex unito.

Fonti europee e fonti interne del diritto di famiglia

L’Unione europea nasce nella metà degli anni 50 del secolo scorso con obiettivi di tipo economico creando una circolazione di mercato unico che ha permesso la diffusione di modelli economici e giuridici tra i paesi che appartengono a questo grande contesto sovranazionale alla quale oggi tendiamo a riconoscerci come cittadini che condividono un unitario percorso storico che ha portato alla condivisione di principi guida. Il diritto di famiglia in quanto tale non è un ambito di legislazione diretta da parte dell’Europa quindi al di là dei regolamenti che riguardano la circolazione degli status, dei certificati, del riconoscimento diretto dei regimi patrimoniali fra i coniugi per l’organizzazione di base del diritto di famiglia viene regolamentata all’interno dei singoli stati. Diritto legato alle tradizioni culturali, sociali e religiose del paese quindi già in Europa nonostante ci sia una larga condivisione dei principi esistono ancora differenze culturali.

La fonte è lo strumento di produzione della norma giuridica quindi i testi normativi prodotti dagli organi preposti a produrre le norme giuridiche all’interno del contesto di riferimento.

Stato italiano il sistema legislativo è in capo al parlamento il quale produce i testi normativi che poi vengono promulgati e poi diventano legge all’interno dello stato. Noi facciamo parte dell’Unione europea e il nostro stato italiano ha in parte delegato il proprio potere sovrano all’Europa e alle autorità europee che sono proposte alle regolamentazioni di alcune materia e quindi anche l’Europa produce norme che trovano applicazione all’interno degli stati membri dell’Europa.

Alcuni principi di diritto di famiglia li troviamo:

• Fonti europee vengono prodotte da organismi europei con meccanismi diversi, a seconda dei settori queste leggi vengono preposte e poi votato dal consiglio di Europa e dalla commissione europea.
• Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, “Carta di Nizza”, 2000, riguardano l’ambito delle relazioni e rapporti familiari.

I principi che riguardo il diritto di famiglia all’interno questa carta sono:

• Art. 7 rispetto della vita familiare.
• Art. 9 diritti di sposarsi e di costituire una famiglia, non fa riferimento al matrimonio.
• Art. 21 divieto di discriminazione, anche per orientamento sessuale.
• Art. 24 sui diritti dei minori: cura, protezione, espressione delle loro opinioni, diritto all’ascolto, diritto alla bi-genitorialità.
• Art. 25 diritti degli anziani ad una vita dignitosa e alla partecipazione sociale e culturale.
• Art. 26 diritti delle persone disabili.

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, CEDU, 1950, CEDU:

ART. 8 Rispetto della vita privata e familiare

• Gruppo di persone legate da relazioni interpersonali affettive ed esistenziali.
• Il matrimonio non è considerato elemento fondante della famiglia.
• L'art. 12 sancisce il diritto di contrarre matrimonio.

All’interno di questo art. si slega il concetto di vita famigliare al concetto di matrimoni, la famiglia può esserci anche senza matrimonio.

ART. 12 Diritto di sposarsi e di fondare una famiglia

ART. 14 Divieto di discriminazione

Corte europea dei diritti dell’uomo, ha sede a Strasburgo, ed è chiamata a legiferare rispetto all’applicazione dei principi contenuti nella convenzione stessa.

Fonti interne

Fonti interne vengono prodotte dal parlamento che ha il potere legislativo nello stato italiano.

Costituzione con la Corte Costituzionale la quale ha lo scopo di regolamentare i rapporti fra i vari organi dello stato, se si creano conflitti di competenza o giurisdizione all’interno dei vari organi essa è legittimata a dirimere questi conflitti. Ma anche su conflitti tra norme statati e regionali.

Ruolo fondamentale è di fare in modo che le norme non siano contrarie alla costituzione come: codice civili o leggi e decreti leggi. Se sono contrarie interviene la corte costituzione che sancisce l’incostituzionalità abrogando alla norma incostituzionale oppure può darle una lettura costituzionalmente orientata cioè interpreta quella norma in modo tale che quella norme osta nella sua applicazione pratica non contravvenga al principio fissato all’interno della corte costituzionale. È possibile interpretare una norma conformemente a costituzione o in contrasto che verrà dichiara incostituzionale creando anche, in alcuni casi una lacuna che dovrà essere colmato con una nuova legge. Spesso la corte costituzionale rinviene una lacuna legata al fatto che quella norma è interpretata nel rispetto dei principi costituzionali ci sono delle fattispecie che non restano coperte da quella norma lacune sopravvenute cioè situazione che l’ordinamento giuridico che prima non conosceva perché l’evoluzione nel tempo ha portato a nuove esigenze e quindi non c’è una legge da applicare.

La carta costituzionale contiene molti principi, i primi articoli riguardano i principi fondamentali dell’individuo e sono principi che trovano all’applicazione al singolo individui che si riverbano alle formazioni sociali, famiglia.

La carta costituzionale i principi di riferimento del diritto di famiglia:

• Art. 29 comma I definisce la famiglia una società naturale fondata sul matrimonio.
• Art. 29 comma II proclama il principio di uguaglianza morale e giuridica dei componenti della coppia.
• Art. 30 i genitori hanno il diritto e il dovere di mantenere, educare e istruire i figli.

Codice civile 1942, Libro Primo: “Delle persone e della famiglia”, artt. 1-455, è una legge ordinaria dello stato. Qui troviamo la separazione il divorzio nelle leggi e decreti leggi.

Codice civile è composto da 6 libri noi ci occuperemo di studiare le norme contenute all’interno del libro primo: persona e della famiglia. Ma il sistema civile del diritto privato e di famiglia non è regolamentato solo dal codice civile ma ci sono molte legge che sono state emanate che interessano questo ambito.

La carta costituzionale è successiva al codice civile!

Leggi e decreti legge, ad es. la L. 180/1970 sul divorzio.

Corte di Cassazione.

Gerarchia delle fonti del diritto interno

Fonti interne o statuali:

• Costituzione 1958.
• Artt. 1-12, principi fondamentali.
• Art. 13-54, diritti civili, politici, economici e sociali.
• Art. 55 e ss.
• Fonti primarie: organizzazione istituzionale.
• Legge formale ordinaria, Codice civile 1942.
• Decreto legge di urgenza, art. 77 Cost.
• Decreto legislativo delegato, art. 76 Cost.
• Leggi regionali, art. 117 Cost.
• Fonti secondarie: regolamenti governativi, d.p.r. 396/2000 stato civile.
• Usi e consuetudine.

Ciò che ha affermato il vertice non può essere contraddetto da quello che viene affermato nelle fonti primarie e secondarie, tutto quello che viene promulgato deve rispettare i principi di natura costituzionale. Ciò che viene promulgato dalle fonti secondarie non possono contravvenire con le fonti primarie. Questo controllo avviene con la corte costituzionale. La carta costituzionale è successiva al codice civile!

Fonti europee, art. 11 Cost. è la norma di apertura che ha permesso all’ordinamento italiano di rinunciare in condizioni di parità e per perseguire finalità di pace con altri stati del mondo, di aderire a convenzioni internazionali e ad organismi internazionali che poi promuovono queste convinzioni. Se vengono sottoscritte da molti stati diventano scelte pattizie. Se lo stato italiano aderisce a queste convinzioni internazionali deve rispettare i principi che vengono emanati.

Fonti originarie o primarie

Utilizzando questa chiave offerta dall’art. 11 della carta costituzionale, l’Italia aderisce ad una serie di organizzazioni internazionali:

• Trattato sull’Unione Europea, TUE, 1992 – già CE 1957.
• Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, TFUE – 2007.
• Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, “Carta di Nizza”, 2000.

Queste organizzazioni internazionali producono a loro volta una serie di principi e norme vengono sanciti in trattati e convenzioni che poi trovano applicazioni negli stati che aderiscono a quelle stesse organizzazioni.

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, CEDU, 1950, essa non è espressione dell’Unione europea ma del consiglio di Europa e questo è un’altra organizzazione internazionale di cui fanno parte quasi tutti i paesi europei. È un trattato internazionale sottoscritto da tutti i Paesi europei e alcuni paesi extraeuropei che è stato promosso dal Consiglio d’Europa, una organizzazione internazionale con competenza in materia di protezione dei diritti fondamentali dell’uomo di cui fanno parte 47 Paesi appartenenti all’area geografica europea.

Le norme della CEDU sono interpretate e applicate dalla giurisprudenza della Corte CEDU che ha sede a Strasburgo.

Differenza: trattati europei, Unione europea e la corte di giustizia europea che si occupa di quei trattati e dell’applicazione e quindi della legislazione di fonte dell’Unione europea e la convenzione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Funzionamento dell’Unione europea si basa su tre strumenti: parlamento europeo, commissione europea e il consiglio. Il consiglio europeo come organismo dell’Unione europea non ha nulla a che fare con il consiglio di Europa.

Fonti derivate o secondarie

• Regolamenti, direttive, decisioni.
• Raccomandazioni, pareri.

Convenzione sui diritti del minore del 1989

Convenzione sui diritti del minore del 1989 ratificata dall’Italia nel 1991 citata spesso come la convenzione di New York. È un trattato internazionale sottoscritto da molti Paesi che contiene alcuni principi fondamentali sulla condizione giuridica dei minori. Stabilisce il principio della priorità dell’interesse del minore in tutte le decisioni che lo riguardano assunte da istituzioni pubbliche e private.

Riconosce al minore, in quanto essere umano, tutti i diritti fondamentali dell’individuo, tra i quali:

• Il diritto ad essere registrato immediatamente dopo la nascita con nome e cognome e cittadinanza, riferimenti identitari.
• Il diritto di conoscere i propri genitori e di essere allevato da loro; di non esserne separato salvo che non nel suo migliore interesse.
• Il diritto al rispetto della vita familiare e ad essere protetto da ogni forma di violenza.
• Il diritto all’ascolto.

Sono clausole generali cioè delle norme molte ampie che devono essere riempiti di contenuto all’atto pratico al momento dell’applicazione concreta.

Qual è il migliore interesse del minore e il prioritario interesse del minore e chi è in grado di dire ciò?

Minore viene considerato fino al compimento del 18 anni ma ci sono delle differenze che anche il nostro ordinamento giuridico fa, in altri ordinamento come quelle francesi viene individuato al compimento del 12 anno di età la differenza. Adesso abbiamo dei indici, si fa riferimento alla capacità di discernimento cioè coscienza di sé stesso ed essere in grado di capire il suo vero interesse nel quale gli adulti ch