Diritto di famiglia

Storia del diritto di famiglia (2025/2026)

Lezione introduttiva

Le fonti del diritto di famiglia sono molteplici:

• Legislazione;
• Dottrina;
• Giurisprudenza;
• Prassi notarile;
• Fonti letterarie;
• Storiografia;
• Diritto vigente.

La Costituzione italiana tratta la famiglia nel Titolo II “rapporti etico-sociali”, in particolare l’articolo 29 (“La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”) ma anche gli articoli 30, 31 e successivi.

La storia del diritto di famiglia serve a capire la storia dei principali istituti privatistici, come ad esempio:

• Il diritto delle persone;
• Il diritto successorio;
• I diritti reali;
• Il diritto delle obbligazioni.

Esiste un’innegabile connessione o dipendenza tra la famiglia e i più importanti istituti del diritto privato e il motivo principale è che ogni collettività si caratterizza per la sua struttura familiare, vale a dire risente della società elementare che ne costituisce la base.

Il fatto che ogni società per essere compresa debba essere indagata a partire dal tipo di struttura familiare che ne costituisce la base, spiega la grande attenzione prestata dagli storici alla ricerca in ambito di diritto familiare.

Parlando del concetto di famiglia, ci si domanda: possiede una nozione statica o dinamica?

Non esiste un unico concetto di famiglia poiché ne esistono diversi tipi:

• Famiglia naturale;
• Famiglia di fatto;
• Famiglia di diritto;
• Famiglia allargata;
• Famiglia mononucleare.

Prescindendo da una definizione propriamente giuridica (anche se non vi è testo legislativo che ne fornisce una) si può dire che la famiglia (di diritto) è (nel mondo occidentale) una società monogamica fondata sul matrimonio dove i coniugi hanno gli stessi diritti e doveri, tuttavia esistono e devono essere tutelati dall’ordinamento giuridico-politico anche modelli familiari diversi.

Nel Medioevo e in età moderna la struttura della famiglia rimane sempre, in linea di massima, quella di una società patriarcale fondata sul matrimonio retta dall’autorità maritale e paterna in funzione della conservazione di un determinato ordine sociale: nell’Ottocento persistono elementi di antico regime tra cui l’autorità maritale e paterna.

Le donne e il matrimonio costituiscono insieme l’angolo prospettico privilegiato per comprendere l’evoluzione del diritto di famiglia: si potrebbe optare però per altre prospettive (es. i minori) oppure privilegiare determinate fonti, come ad esempio quelle normative, giurisprudenziali, prassi, letterarie laiche o religiose.

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Georges Duby (1919-1996) in un saggio sul matrimonio nell’alto medioevo scrisse che “come tutti gli organismi viventi, le società umane sono il luogo di una pulsione fondamentale che le spinge a perpetuare la loro esistenza e a riprodursi nel quadro di strutture stabili”; interagiscono due fattori:

1. Natura → l’identificazione del sesso;
2. Cultura → regole del codice di comportamento collettivo.

Da un punto di vista culturale, nella storia politica, sociale ed economica europea la tendenza è sempre stata quella di stabilire il rispettivo statuto dei due sessi, ripartire tra questi poteri e funzioni, controllare quegli eventi fortuiti rappresentati dalle nascite, sostituire alla filiazione materna quella paterna e considerare in positivo fra tutti gli accoppiamenti possibili quelli “legittimi”, ossia quelli che soli sono ritenuti suscettibili di assicurare una conveniente ed ordinata riproduzione del gruppo.

La famiglia romana antica e quella romano-cristiana: due modelli a confronto

Nel tempo, il concetto di “famiglia” è variato:

• Roma antica: considerata come un insieme di beni (anche di schiavi quando ce n’erano) e delle persone soggette alla potestas del pater familias. L’unione tra uomo e donna assicura la sopravvivenza della “gens”, ovvero un gruppo di famiglie che si ritiene discendano da un antenato comune; sposarsi e generare una discendenza sono, allo stesso tempo, un obbligo e una necessità sociale, finalizzati alla procreazione, all’istruzione dei figli, alle cerimonie religiose e alle attività economiche e militari.

Nel linguaggio giuridico romano, la famiglia naturale (o di fatto) non trova un termine preciso e particolare che la designi: l’attenzione del legislatore è rivolta solo alla familia (proprio iure o legittima) con cui si intende quel tipico organismo giuridico romano formalmente riconosciuto e riconoscibile costituito dall’insieme delle persone sottoposte alla potestas di un pater.

I giuristi e la legislazione trattano della filiazione naturale (fuori dal matrimonio) contrapposta a quella legittima per lo più da un punto di vista negativo. Si distingue tra:

• Figli legittimi;
• Figli naturali;
• Figli adulterini;
• Figli incestuosi.

La famiglia romana possiede delle caratteristiche ben precise:

1. È agnatizia —> possiede un primato assoluto della linea maschile di discendenza ma ben consapevole dei legami parentali bilaterali;
2. È una famiglia nucleare individuale —> in epoca tardo-repubblicana rivendicava con il sistema del “doppio cognome” la sua appartenenza ad un gruppo agnatizio più vasto:
   • Prenomen (nome personale);
   • Nomen (indicava la gens);
   • Cognomen (precisava la famiglia in senso nucleare).

I romani godevano di molta libertà nel creare i gruppi di parentela utilizzando due principi contrapposti:

• Endogamia geografica e sociale: uso di contrarre matrimonio all’interno del proprio gruppo sociale o con un gruppo residente nello stesso contesto territoriale;

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• Esogamia di classe: consuetudine, caratteristica di determinati clan o gruppi tribali, di scegliere la moglie fuori della propria comunità per ottenere vantaggi politici o per consolidare i vantaggi acquisiti.

Il pater familias (ovvero “padre-padrone”) era colui che poteva comprare e vendere, si occupava in prima persona dell’educazione dei figli e compiva sacrifici e dirigeva le cerimonie in onore delle divinità del focolare. L’autorità paterna era tale da consentirgli di vendere i figli come schiavi se lo avesse ritenuto necessario, poiché i figli sia maschi che femmine erano del tutto sottomessi al padre; le donne però si sottraevano all’autorità paterna quando erano date in sposa e allora passavano sotto l’autorità del marito.

Il matrimonio romano, celebrato secondo riti che potevano variare da luogo a luogo ma tutti volti a darne pubblicità, si fonda sulla volontà ininterrotta delle parti di essere effettivamente marito e moglie (societas); la società coniugale cessa per il venire meno di quella volontà (affectio maritalis) e della convivenza (cohabitatio quoad thorum et mensam —> di letto e di mensa).

Da un punto di vista del linguaggio, si nota un certo cambiamento:

• In tempi remoti si utilizzava nuptiæ;
• Dal III secolo d.C. si iniziò ad usare matrimonium;
• Dal V secolo in poi conium/connubium;

Con il termine sponsalia si indica il momento del fidanzamento, periodo in cui predomina la volontà di coloro cui i nubendi fossero stati soggetti.

La bigamia non è concepibile e il divorzio o ripudio sono liberamente consentiti, per gli ebrei invece era possibile sposare varie donne senza che vi fosse giuridicamente differenza fra loro né che vi fosse differenza di diritti tra i figli della moglie legittima e quelli della concubina.

L’adultera è la moglie che tradisce il coniuge, l’adultero è il marito che tradisce la moglie con un’altra donna sposata e l’uomo era condannabile non per aver tradito la moglie ma per aver insidiato la moglie di un altro uomo libero: il pater familias poteva avere