Diritto del governo del territorio

DIRITTO DEL GOVERNO DEL TERRITORIO: CAPITOLO 1

DIRITTO E ORDINAMENTO GIURIDICO

Il Diritto è il complesso di norme che regola la convivenza di una società, garantendo la

soddisfazione delle esigenze di tutti i suoi membri.

Si distingue in: diritto in senso oggettivo (l’insieme delle norme vigenti in un certo frangente storico e

luogo fisico) e diritto in senso soggettivo (la posizione di ciascun soggetto a veder riconosciuti,

realizzati e garantiti i propri diritti, previsti dalle norme vigenti).

Per definire cosa sia il diritto nel corso del tempo si sono contrapposte due teorie principali:

Istituzionalista (S. Romano): vede il diritto oggettivo come istituzione sociale, privilegiando la

• struttura organizzativa e la dinamica storico-sociale rispetto al sistema di norme.

Normativista (H. Kelsen): il diritto è un sistema coerente di norme gerarchicamente

• strutturate, con alla base una norma fondamentale.

Le due concezioni sono oggi considerate complementari; gli elementi che costituiscono

l’ordinamento giuridico sono infatti: plurisoggettività, organizzazione e normazione.

1. Plurisoggettività – la presenza di più soggetti (cittadini, gruppi, istituzioni) che partecipano al

sistema giuridico.

2. Organizzazione – la struttura di governo e le funzioni istituzionali che producono e applicano

le norme.

3. Normazione – il meccanismo con cui nascono le norme (leggi, regolamenti, consuetudini) e le

“norme sulla normazione” che ne disciplinano la validità.

Questi tre elementi consentono di parlare di ordinamento giuridico in senso pieno, distinguendolo dal

semplice insieme di norme oggettive.

A partire dal 1648, con la pace di Westfalia, l’ordinamento giuridico europeo inizia ad identificarsi con

l’ordinamento statale; lo stato nazionale, infatti, si afferma come entità sovrana capace di escludere

ogni altro soggetto considerato estraneo alla sua sfera di sovranità, e l’unico a poter operare scelte

che poi verranno tradotte in norme vincolanti.

-sviluppo dell'ordinamento giuridico-

Ordinamenti primordiali: regole consuetudinarie imposte da capi tribali per garantire la

• convivenza.

Diritto scritto monarchico: norme emanate da un sovrano (con o senza consenso).

• Stato nazionale (dal 1648, “pace di Westfalia”): l’ordinamento giuridico coincide con

• l’ordinamento statale, caratterizzato da sovranità territoriale e monopolio della forza.

Le norme che determinano attraverso quali meccanismi e a quali condizioni si creano le norme che

regolano la società e a produrre il diritto oggettivo, sono chiamate norme sulla normazione.

Oggi la sovranità statale è messa in crisi dalla pluralità degli ordinamenti giuridici ( statale,

internazionale, sportivo); ovunque vi siano società organizzate, le cui norme siano effettivamente

vigenti, si trovano altrettanti ordinamenti giuridici. 1

-Caratteristiche della norma giuridica-

La norma giuridica descrive una situazione tipo che si applicherà a tutti i casi concreti riconducibili

alla previsione della norma; disciplina quindi non un caso singolo, ma una categoria più o meno

ampia di situazioni ripetibili. I caratteri che appartengono alla norma giuridica sono:

Astrattezza La norma descrive una fattispecie tipo, non un caso concreto.

Generalità Si applica a tutti i casi riconducibili alla fattispecie.

Ripetibilità Può essere invocata indefinitamente nel tempo.

Prevede una sanzione per la violazione della norma, ma esistono anche

Coercibilità (non norme senza sanzione che possono comunque essere vincolanti, per questo

essenziale) non è essenziale.

È giuridica quella norma dettata dalla fonte a cui ciascun ordinamento attribuisce il potere di

produrre diritto.

-Coerenza e completezza dell'ordinamento -

Un ordinamento deve essere: coerente (nessuna contraddizione interna tra norme, antinomie) e

completo (deve coprire tutte le situazioni concrete, evitando vuoti normativi).

I criteri di risoluzione delle antinomie sono:

1. Criterio cronologico – prevale la norma più recente (art. 11 delle “preleggi”); la norma

precedente non viene eliminata ma applicata ai casi sorti sotto la sua vigenza.

2. Criterio di specialità – la norma che disciplina una fattispecie speciale prevale su quella

generale (art. 14 delle “preleggi”).

3. Criterio gerarchico – norme di rango superiore (es. Costituzione) annullano quelle inferiori.

4. Criterio di competenza – la norma emanata dall’autorità competente prevale (es. legge

statale vs. legge regionale, art. 117 Cost.).

Quando più criteri si sovrappongono, il criterio gerarchico ha priorità su quello cronologico; in casi

estremi di conflitto irrisolvibile, l’ordinamento prevede norme specifiche per colmare la lacuna.

Analogia legis: si applica la disciplina di una fattispecie simile a quella priva di norma.

Analogia iuris: si ricorre ai principi generali dell’ordinamento che vengono rielaborati dall’interprete

per essere adattati al caso non disciplinato (es. buona fede, equità) quando l’analogia legis non è

possibile.

Nell’adattabile caso in cui non esista norma vige il divieto del non liquet: il giudice non può rifiutare

di decidere; deve colmare la lacuna con una delle due forme di analogia. 2

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CAPITOLO

LO STATO E L’UNIONE EUROPEA

È possibile considerare lo stato come ordinamento giuridico grazie all'esistenza di una base

territoriale delimitata; Questa, infatti, permette di individuare i soggetti destinatari e circoscrivere la

sfera di sovranità entro la quale si esplica la potestà e si delimita l'efficacia delle norme prodotte dagli

organi cui spetta tale compito. Il fine dell'ordinamento è quello di garantire la coesistenza del gruppo

sociale in un tempo illimitato, anche a livello globale, per far sì che questo accada lo stato deve

affermare la sua sovranità: potere originario che si afferma sul territorio, escludendo altri soggetti e

imponendosi in via esclusiva. Si manifesta anche nei rapporti internazionali, dove lo Stato è pari agli

altri Stati sovrani.

Esistono entità sovrane (es. la Chiesa cattolica, il diritto internazionale) che non sono Stati perché

mancano di una base territoriale.

-stato ordinamento e stato persona-

L'ordinamento giuridico statale è l'insieme coerente e organizzato di norme giuridiche che regolano la

vita di una società politica sul territorio. È sovrano, originario ed esclusivo, caratterizzato dalla

produzione di norme (leggi, costituzione) e dalla presenza di un'organizzazione statale. Per questo è

importante distinguere e tenere ben separati:

Stato ordinamento/comunità, l’insieme ordinato delle norme giuridiche e la società organizzata su

un territorio. Include la popolazione, il territorio e la struttura sovrana, intesi come un unicum.

stato apparato/persona, struttura organizzativa (i "poteri": Parlamento, Governo, Magistratura, etc.)

che esercita l'autorità. È la persona giuridica pubblica che agisce in nome dello Stato.

-le forme di stato-

La classificazione delle realtà statali, in relazione al rapporto che caratterizza la posizione dei

governanti rispetto ai governati, è chiamata forma di Stato: Riguarda l'assetto complessivo del potere

e i rapporti tra Stato e cittadini.

Stato Assoluto: Sovranità concentrata nel monarca.

• Stato Liberale: Riconoscimento dei diritti fondamentali e limitazione dei poteri.

• Stato Democratico-Sociale (Italia): Basato sulla sovranità popolare, pluralismo, diritti sociali

• e magistratura indipendente.

Lo sviluppo che forme di stato e di governo hanno subito ha condizionato la nascita del nostro attuale

ordinamento: dopo la pace di Westfalia 1648, si afferma lo

stato assoluto, potere concentrato nel monarca; legislativo ed esecutivo uniti; limitata capacità di

controllo. Tende a una forma di governo monarcale assoluta, senza distribuzione dei poteri.

In paesi come Austria e Prussia lo stato assoluto si è trasformato in stato di polizia, focalizzato sul

controllo capillare della società e sul mantenimento dell'ordine pubblico per garantire il benessere e

la sicurezza dello Stato, spesso a scapito delle libertà civili. Il sovrano, affiancato da un apparato

burocratico esteso aveva il controllo del territorio.

Dopo la Rivoluzione francese, in Europa si diffonde lo stato di diritto, uno stato che si ispira ai principi

di illegalità e separazione dei poteri. Le fondamentali funzioni dello Stato ossia la legislazione,

l'amministrazione, e la giurisdizione sono affidate a poteri diversi e tendenzialmente autonomi. 3

Si affermano così un Parlamento, ovvero un organo elettivo a cui spetta il potere legislativo, un

governo (affidato ancora al monarca che sviluppa ed esegue le leggi promananti del Parlamento), e un

potere giudiziario affidato ad un colpo di funzionari stabili.

Lo stato di diritto è quindi la prima forma di stato che prevede una netta separazione dei poteri,

presupposto essenziale per garantire le libertà individuali ed evitare che il potere si trasformi in

arbitrio; la separazione dei poteri è anche condizione imprescindibile per l’esistenza di una

costituzione valida.

La costituzione assume il ruolo di atto fondativo dell’ordinamento, e garantisce diritti e limitazione

dei poteri, ove questi non vengano garantiti non si può parlare di costituzione.

In Italia lo stato di diritto si afferma con la concessione del 1848, del Re Carlo Alberto di Savoia, che

afferma la nascita del Parlamento limitando il potere regio. Iniziano ad essere attuati una serie di

diritti, con a fondo lo stato liberale (caratterizzato da ideologia basata sulle libertà individuali come il

diritto di proprietà, libertà di iniziativa economica) e da un intervento statale limitato nell’economia.

Nonostante ciò, era uno stato ancora lontano dalle idee democratiche in quanto prevedeva una

porzione limitata di persone attive nella vita politica.

Nella seconda parte del Novecento, con l’avvento dello stato costituzionale di diritto, viene

sottolineata l’importanza dell’eguaglianza formale e sostanziale (la legge è uguale per tutti), la

garanzia dei diritti inviolabili e la limitazione e divisione dei poteri. La legislazione, quindi, deve essere

conforme ai principi espressi dalla costituzione; le leggi incostituzionali possono essere annullate per

ripristinare la legalità costituzionale. In Italia, Francia, e Germania lo stato costituzionale di diritto

assume poi caratteristiche che lo contraddistinguono per due aspetti fondamentali: il suffragio

universale, e il riconoscimento del diritto all’istruzione, alla salute, alla previdenza. Questo, conduce

lo stato a doversi occupare anche di questioni economiche, dando così vita allo Stato sociale

(Welfare State): la Costituzione riconosce diritti sociali (istruzione, salute, previdenza) che richiedono

politiche economico-fiscali attive per la loro realizzazione, in netto contrasto con il modello

liberal-laissez-faire.

Esistono diverse tipologie di stato anche dal punto di vista della distribuzione territoriale del potere:

Stato unitario: potere sovrano concentrato in un unico governo centrale.

• Stato federale: coesistenza di un governo centrale e di governi locali (Stati membri) con poteri

• sovrani delegati. La sovranità rimane centrale, mentre i membri godono di autonomia

costituzionalmente riconosciuta.

Stati regionali: come in Italia, la Costituzione assegna alle Regioni ampie autonomie

• politiche, mantenendo l’unità statale (art. 5).

-le forme di governo-

Si intende per forma di governo, il modo in cui la sovranità è distribuita tra gli organi costituzionali

(es. parlamentare, presidenziale): Riguarda le modalità con cui il potere è esercitato dagli organi di

vertice Governo parlamentare (Italia): il Parlamento rappresentativo esprime la fiducia al Governo; il

• Governo può essere costretto a dimettersi tramite sfiducia. In caso di crisi, il Capo dello Stato

(monarca o presidente) facilita la formazione di un nuovo governo o scioglie il Parlamento.

Però, non tutti gli ordinamenti hanno un Parlamento bicamerale come quello italiano, e non tutti gli

ordinamenti prevedono che siano entrambe le camere ad esprimere la fiducia. Per esempio, in

Germania esprime la fiducia soltanto una camera politica, la quale può revocare la fiducia solo se

contemporaneamente elegge un nuovo Cancelliere, garantendo continuità governativa. 4

Il funzionamento di questo modello dipende fortemente dal sistema dei partiti:

Un partito omogeneo genera maggioranze stabili, mentre un sistema frazionato porta a coalizioni

spesso fragili.

Governo semi-presidenziale (Francia): Il presidente è eletto direttamente dal popolo con

• suffragio universale a doppio turno e detiene poteri esecutivi significativi; nomina un primo

ministro, che deve ottenere la fiducia dell’Assemblea nazionale. Quando la maggioranza

parlamentare coincide con quella del presidente, il sistema assume tratti presidenzialistici e

il ruolo del primo ministro può risultare marginale. In caso di coabitazione (maggioranza

parlamentare diversa da quella del presidente), il presidente e il primo ministro devono

negoziare un equilibrio politico, avvicinandosi al modello parlamentare.

Governo presidenziale (Stati Uniti): Il presidente, eletto direttamente, è capo dell’esecutivo e

• non può essere sfiduciato dal Congresso; ha poteri riguardanti politica estera, comando delle

forze armate, diritto di veto legislativo. Il Congresso (Senato + Camera dei rappresentanti)

detiene il potere legislativo, approva trattati internazionali e il bilancio, esercitando così un

forte controllo finanziario sull’esecutivo. Il veto presidenziale può essere superato solo da una

maggioranza qualificata del Congresso, creando una rigida separazione dei poteri.

Governo Direttoriale (Svizzera): Il Direttorio è un organo collegiale di pochi membri, eletti

• dall’Assemblea federale a rotazione, con funzioni di capo di Stato. Questa forma di governo

non prevede sfiducia: il governo è espressione dell’intera Assemblea e termina con la

scadenza del mandato. Il modello presuppone assenza di conflittualità tra le forze politiche,

favorita da un sistema sociale di consenso e da strumenti partecipativi (referendum,

autonomia cantonale).

Tale forma è efficace solo in contesti con forte coesione e tradizioni culturali di collaborazione.

-L’Unione Europea-

Dopo la Seconda guerra mondiale, gli Stati ricostruirono le proprie costituzioni ispirandosi a modelli

democratici e al diritto costituzionale. Parallelamente, nacque la spinta verso una federazione

europea, per proteggere l’Europa da future forme totalitarie; ma, prima di una federazione, si crearono

organismi internazionali come ONU ( per mantenere la pace e la sicurezza internazionale), Consiglio

d’Europa ( per difendere i diritti umani, la democrazia e lo stato di diritto) e la CEDU ( per garantire il

rispetto dei diritti fondamentali stabiliti dalla Convenzione europea del 1950: diritto alla vita, divieto

alla tortura, divieto alla schiavitù e al loro forzato, diritto alla libertà e alla sicurezza, diritto ad un

equo processo, divieto di discriminazione, diritto al matrimonio ecc.) a testimonianza della fiducia

nei trattati internazionali.

Fu così che ci si avviò verso la costruzione di trattati che, muovendo soprattutto da esigenze e dei

rapporti economici, avessero potuto superare le rigide barriere degli Stati nazionali, i quali diedero vita

a:

CECA (Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio) 1950, aveva lo scopo di creare una gestione

congiunta delle risorse carbosiderurgiche tra Germania e Francia.

Trattato di Roma (CEE) 1957, aveva lo scopo di creare un mercato comune con abolizione di dazi e

restrizioni quantitative, libera circolazione di persone, servizi e capitali. Esplicitava l’obiettivo di un

sviluppo armonioso delle attività economiche e della libera circolazione.

Euratom e CEE 1957, aveva lo scopo di creare cooperazione nel settore nucleare. 5

Si sviluppa così il diritto derivato, l'insieme di norme giuridiche (regolamenti, direttive, decisioni)

emanate dalle istituzioni europee per attuare gli obiettivi fissati dai trattati (diritto primario). Il diritto

derivato prevale su qualsiasi disposizione nazionale, inclusa la Costituzione, se contrasta con il diritto

europeo.

Nel 1986 viene firmato L’Atto Unico europeo con il quale si supera definitivamente il mercato

comune, si elimina ogni barriera fisica, fiscale e tecnica, si ha un ampliamento delle politiche europee

a coesione economica e sociale, ricerca, sviluppo tecnologico e ambiente.

Successivamente il Trattato di Maastricht 1992 segna il passaggio da “comunitaria” a Unione.

Aggiunge competenze di politica estera, sicurezza comune e cooperazione giudiziaria. Introduce la

cittadinanza europea, il principio di sussidiarietà (Il principio di sussidiarietà nell'UE (art. 5 TUE)

stabilisce che, nei settori di non esclusiva competenza, l'Unione interviene solo se gli obiettivi non

possono essere raggiunti in modo sufficiente dagli Stati membri (nazionali, regionali o locali),

garantendo che le decisioni siano prese il più vicino possibile ai cittadini)),e nuovi obiettivi sociali

(occupazione, protezione sociale), ambientali e di giustizia.

Trattato di Nizza 2001, ha modificato la composizione della Commissione Europea e la ponderazione

dei voti nel Consiglio, estendendo il voto a maggioranza qualificata, e ha approvato la Carta dei diritti

fondamentali (2000), la cui importanza sarà consolidata dal successivo Trattato di Lisbona.

Trattato di Lisbona (2007): definisce l’attuale assetto dell’UE. Ridenomina il Trattato di Maastricht in

Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, riconosce il diritto dell’Unione come diritto

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