Diritto commerciale 2

1. Ragioni e finalità del diritto della crisi

Il diritto della crisi e dell'insolvenza comprende le norme e gli strumenti giuridici

destinati a risolvere le difficoltà economiche e finanziarie di un debitore che non riesce

ad adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Secondo il principio generale della responsabilità patrimoniale illimitata, il debitore

risponde dei propri debiti con il suo patrimonio. Tuttavia, quando quest'ultimo risulta

insufficiente a soddisfare tutti i creditori, le azioni esecutive individuali diventano

inadeguate: i creditori più rapidi potrebbero soddisfarsi integralmente, lasciando gli

altri privi di tutela.

Per superare questo problema, il diritto della crisi introduce una gestione collettiva del

patrimonio del debitore, fondata su due principi:

Universalità: tutti i creditori possono partecipare alla procedura e, in linea

 generale, tutti i beni e i diritti realizzabili del debitore sono destinati al loro

soddisfacimento.

Par condicio creditorum: i creditori devono essere trattati secondo un criterio di

 parità, nel rispetto delle legittime cause di prelazione.

Questi principi realizzano la cosiddetta comunità delle perdite: quando il patrimonio è

insufficiente, i creditori sopportano proporzionalmente le conseguenze dell'incapienza,

secondo le rispettive posizioni giuridiche.

La crisi di un'impresa, però, non riguarda esclusivamente i creditori, ma coinvolge

anche lavoratori, fornitori, finanziatori e l'intero mercato. Per questo motivo,

l'ordinamento non persegue soltanto il soddisfacimento dei crediti, ma anche, quando

possibile, la conservazione dell'impresa e della sua continuità aziendale.

Ne deriva la necessità di strumenti diversi dalla semplice liquidazione del patrimonio,

capaci di prevenire o superare la crisi attraverso accordi e procedure di

ristrutturazione.

2. Evoluzione normativa e obiettivi del Codice della crisi

La disciplina è oggi contenuta principalmente nel Codice della crisi d'impresa e

dell'insolvenza (c.c.i.i.), introdotto con il d.lgs. n. 14/2019, in attuazione della legge

delega n. 155/2017, ed entrato in vigore il 15 luglio 2022, dopo diverse modifiche, tra

cui quelle del d.lgs. n. 83/2022.

Il Codice ha riunito e riorganizzato le norme precedentemente contenute nella legge

fallimentare del 1942 (r.d. n. 267/1942) e nella legge n. 3/2012 sul

sovraindebitamento, entrambe abrogate con l'entrata in vigore della nuova disciplina.

La riforma risente anche degli orientamenti europei, in particolare della direttiva (UE)

2019/1023, diretta a favorire la ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e

procedure più efficienti.

Il cambiamento fondamentale riguarda la finalità della disciplina:

Prima: prevaleva una logica liquidatoria e sanzionatoria, incentrata sul fallimento e

sulla vendita dei beni per soddisfare i creditori.

Oggi: prevale una logica preventiva e conservativa, che privilegia l'individuazione

tempestiva delle difficoltà, il risanamento dell'impresa e la conservazione del valore

aziendale.

Il termine fallimento è stato infatti sostituito da liquidazione giudiziale, mentre è stata

rafforzata la possibilità di ricorrere a strumenti negoziali e di ottenere l'esdebitazione,

cioè la liberazione dai debiti residui alle condizioni previste dalla legge.

Il Codice si applica a diverse categorie di debitori, indipendentemente dalla natura

dell'attività esercitata, ma non tutti possono accedere agli stessi strumenti. Restano

inoltre escluse dalla disciplina comune dello stato di crisi e insolvenza le situazioni di

dissesto dello Stato e degli enti pubblici, mentre alcune grandi imprese sono soggette

a procedure speciali.

In sintesi, l'obiettivo moderno del diritto della crisi è intervenire prima che le difficoltà

diventino irreversibili, favorendo il risanamento quando possibile e ricorrendo alla

liquidazione quando necessario.

3. Gli stati di difficoltà del debitore: crisi, insolvenza e sovraindebitamento

Il Codice distingue diverse situazioni economico-finanziarie del debitore, alle quali

corrispondono strumenti differenti.

La crisi (art. 2, comma 1, lett. a, c.c.i.i.) è lo stato che rende probabile l'insolvenza. Si

manifesta quando, attraverso una valutazione prospettica dei flussi di cassa, emerge

l'incapacità di far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi.

L'insolvenza (art. 2, comma 1, lett. b, c.c.i.i.) consiste invece nell'incapacità del

debitore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Non dipende

necessariamente da un patrimonio insufficiente: anche un'impresa con attività

superiori alle passività può essere insolvente se non dispone della liquidità necessaria

per pagare i debiti alle scadenze.

Il sovraindebitamento comprende le situazioni di crisi o insolvenza delle categorie di

debitori che non sono assoggettabili alla liquidazione giudiziale o ad altre procedure

liquidatorie specificamente indicate dalla legge.

La distinzione è fondamentale perché permette di scegliere lo strumento più

adeguato: nelle situazioni di difficoltà ancora reversibili si privilegia il risanamento,

mentre nell'insolvenza irreversibile diventa necessario ricorrere a procedure

liquidatorie.

4. Gli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza

Il Codice prevede una pluralità di strumenti, differenziati in base alla gravità della

situazione, alla tipologia del debitore e alla possibilità di recuperare l'equilibrio

economico-finanziario.

La composizione negoziata rappresenta uno degli strumenti principali di prevenzione.

Consiste in un percorso volontario, con l'assistenza di un esperto, attraverso il quale

l'imprenditore tratta con i creditori per individuare una soluzione alla crisi, purché il

risanamento risulti ragionevolmente perseguibile.

Quando sono necessarie soluzioni più strutturate, il Codice prevede diversi strumenti.

Gli accordi e i piani di risanamento comprendono il piano attestato di risanamento (art.

56 c.c.i.i.), gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 57 c.c.i.i.), anche nelle forme

agevolate o a efficacia estesa, le convenzioni di moratoria e gli accordi relativi ai

crediti tributari e contributivi. Attraverso questi strumenti il debitore cerca di

riorganizzare i propri debiti e recuperare la sostenibilità economica.

Il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (artt. 64-bis, 64-ter e 64-quater

c.c.i.i.) consente di regolare la crisi mediante un piano sottoposto all'omologazione del

tribunale.

Per i debitori in stato di sovraindebitamento sono previste procedure specifiche: la

ristrutturazione dei debiti del consumatore e il concordato minore.

Il concordato preventivo (art. 84 ss. c.c.i.i.) permette all'imprenditore di proporre una

soluzione ai creditori secondo due modelli principali: quello liquidatorio, basato sulla

liquidazione del patrimonio, e quello in continuità aziendale, finalizzato alla

prosecuzione diretta o indiretta dell'attività.

Quando il risanamento non è praticabile, intervengono le procedure liquidatorie. La

liquidazione giudiziale (art. 121 ss. c.c.i.i.) è destinata agli imprenditori commerciali

che possiedono i requisiti dimensionali previsti dalla legge, mentre la liquidazione

controllata (art. 268 ss. c.c.i.i.) riguarda i debitori in stato di sovraindebitamento.

L'accesso agli strumenti in base al debitore

Il Codice presenta un ambito di applicazione generale (art. 1, comma 1, c.c.i.i.), ma i

presupposti soggettivi cambiano a seconda della procedura.

La composizione negoziata (art. 12 c.c.i.i.) è accessibile agli imprenditori commerciali

e agricoli, comprese le imprese sotto soglia. Anche il piano attestato di risanamento

(art. 56 c.c.i.i.) è utilizzabile dall'imprenditore in senso ampio, compreso quello minore

e agricolo.

Diversamente, la liquidazione giudiziale (art. 121 c.c.i.i.), il concordato preventivo (art.

84 c.c.i.i.) e il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione (art. 64-bis c.c.i.i.)

sono destinati agli imprenditori commerciali sopra soglia, con esclusione dell'impresa

minore individuata dall'art. 2, comma 1, lett. d, c.c.i.i.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 57 c.c.i.i.) possono essere utilizzati anche

dall'imprenditore agricolo. Gli strumenti per il sovraindebitamento sono invece

riservati, tra gli altri, a consumatori, professionisti, imprenditori minori, imprenditori

agricoli e start-up innovative, nei limiti previsti dalla disciplina.

Infine, per le imprese di maggiori dimensioni sono previste procedure speciali di

amministrazione straordinaria, disciplinate dal d.lgs. n. 270/1999 e dalla legge n.

39/2004.

La disciplina ordinaria richiede almeno 200 lavoratori subordinati da un anno e un

indebitamento non inferiore ai due terzi sia dell'attivo patrimoniale sia dei ricavi

dell'ultimo esercizio. Per la particolare amministrazione straordinaria delle grandissime

imprese sono richiesti almeno 500 lavoratori da un anno e debiti complessivi non

inferiori a 300 milioni di euro.

Queste procedure presuppongono l'insolvenza, ma perseguono il recupero

dell'equilibrio economico e la conservazione dell'attività produttiva.

5. I doveri dell'imprenditore nella prevenzione della crisi

La nuova disciplina attribuisce particolare importanza alla prevenzione, imponendo

all'imprenditore di individuare tempestivamente le difficoltà e adottare misure idonee

a superarle.

Questo sistema si fonda principalmente su tre disposizioni: l'art. 2086 c.c., l'art. 3

c.c.i.i. e l'art. 2403 c.c.

L'art. 2086 c.c. impone agli imprenditori collettivi di istituire assetti organizzativi,

amministrativi e contabili adeguati, capaci di rilevare tempestivamente la crisi e

consentire l'adozione degli interventi necessari.

L'art. 3 c.c.i.i. precisa tali obblighi, distinguendo tra imprenditore individuale, tenuto ad

adottare misure idonee a rilevare tempestivamente la crisi, e imprenditore collettivo,

tenuto a predisporre assetti adeguati.

Gli assetti e le misure devono permettere di individuare eventuali squilibri

patrimoniali, economici e finanziari, verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive

di continuità aziendale nei successivi dodici mesi, rilevare i segnali di allarme e

raccogliere le informazioni necessarie per valutare l'accesso alla composizione

negoziata.

L'art. 2403 c.c. attribuisce all'organo di controllo il compito di vigilare sull'adeguatezza

degli assetti e sulla condotta degli amministratori.

In particolare, quando emergono situazioni che rendono probabile la crisi o

l'insolvenza, l'organo di controllo deve segnalare per iscritto agli amministratori i

presupposti per accedere alla composizione negoziata. La segnalazione deve essere

motivata e assegnare un termine non superiore a trenta giorni per riferire sulle

iniziative intraprese.

L'eventuale inerzia degli amministratori non comporta un obbligo generalizzato di

segnalazione a soggetti esterni, ma possono trovare applicazione gli strumenti ordinari

del diritto societario, tra cui la denuncia ex art. 2409 c.c.

Il principio fondamentale è quindi che la gestione della crisi non deve iniziare quando

l'impresa è già insolvente, ma quando emergono i primi segnali di difficoltà.

6. I doveri delle parti coinvolte nella crisi

L'art. 4, comma 1, c.c.i.i. stabilisce che debitore e creditori, durante le trattative e i

procedimenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, devono comportarsi secondo

buona fede e correttezza.

Per il debitore, questo principio comporta l'obbligo di fornire informazioni complete e

trasparenti sulla situazione aziendale, adottare tempestivamente le iniziative

necessarie a superare le difficoltà e amministrare l'impresa e il patrimonio tutelando

prioritariamente gli interessi dei creditori.

I creditori, a loro volta, devono rispettare il dovere di riservatezza e collaborare

lealmente e tempestivamente alla ricerca di una soluzione. Ai creditori finanziari è

richiesta una partecipazione attiva e informata, soprattutto nell'ambito della

composizione negoziata.

La disciplina tutela inoltre i lavoratori, prevedendo specifici obblighi di consultazione

sindacale per gli imprenditori che occupano più di quindici dipendenti, oltre alle

ulteriori garanzie previste dal Codice.

Questi obblighi riflettono la natura collettiva della crisi: il suo superamento richiede

non soltanto l'intervento del debitore, ma anche la collaborazione dei soggetti

coinvolti.

7. Economicità delle procedure e prededuzione dei crediti

Un ulteriore obiettivo del Codice è limitare i costi delle procedure di ristrutturazione,

evitando che le spese necessarie per gestire la crisi riducano eccessivamente le

risorse disponibili per i creditori.

A questo scopo viene disciplinata la prededuzione, cioè il diritto di determinati crediti a

essere soddisfatti prioritariamente rispetto agli altri.

L'art. 6, comma 1, lett. d, c.c.i.i. riconosce la prededuzione integrale ai crediti sorti

durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio, la continuazione

dell'attività e i compensi degli organi preposti.

Per i crediti professionali collegati alla ristrutturazione, l'art. 6, comma 1, lett. b e c,

c.c.i.i. prevede invece una prededuzione limitata al 75%, subordinata all'omologazione

dell'accordo di ristrutturazione oppure all'apertura della procedura di concordato

preventivo, secondo i rispettivi casi.

La finalità è bilanciare due esigenze: garantire il pagamento delle prestazioni

necessarie alla gestione della crisi e preservare la maggior quantità possibile di risorse

per il soddisfacimento degli altri creditori.

8. Principi processuali: il trattamento unitario delle domande

L'art. 7 c.c.i.i. introduce il principio del trattamento unitario delle domande di accesso

agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza.

Questo significa che le diverse domande, comprese quelle successive a una domanda

già pendente, devono essere esaminate nell'ambito di un unico procedimento,

evitando duplicazioni e conflitti tra procedure.

Il Codice riconosce inoltre priorità all'esame delle domande che consentono di

affrontare la crisi attraverso strumenti alternativi alla liquidazione, purché siano

rispettate tre condizioni:

Ammissibilità della domanda.

 Adeguatezza del piano proposto.

 Indicazione della convenienza per i creditori e delle ragioni dell'assenza di

 pregiudizio, in caso di concordato in continuità aziendale.

Anche sul piano processuale, quindi, l'ordinamento conferma la propria preferenza per

le soluzioni di risanamento e conservazione dell'attività, purché compatibili con la

tutela dei creditori.

9. Principi processuali e giurisdizione internazionale

Il Codice della crisi privilegia le soluzioni di risanamento rispetto alla liquidazione.

Tuttavia, se le domande di accesso agli strumenti alternativi non vengono accolte, il

tribunale può disporre l'apertura della liquidazione giudiziale, soprattutto quando

accerta l'insolvenza del debitore.

L'art. 8 c.c.i.i. stabilisce inoltre che la durata complessiva delle misure protettive,

comprese eventuali proroghe, non possa superare dodici mesi, per evitare che la

protezione del debitore comprometta eccessivamente i diritti dei creditori.

Sul piano internazionale, l'art. 11 c.c.i.i., in collegamento con il regolamento (UE)

2015/848, stabilisce che la giurisdizione italiana sussiste quando il debitore ha in Italia

il centro degli interessi principali (COMI), ossia il luogo in cui gestisce abitualmente i

propri interessi in modo riconoscibile dai terzi, oppure una dipendenza.

Per le società, il COMI si presume coincidente con la sede legale, salvo prova contraria.

Tale presunzione opera soltanto se la sede non è stata trasferita in un altro Stato

membro nei tre mesi precedenti la domanda. La giurisdizione italiana si estende anche

alle azioni direttamente derivanti dalla procedura di insolvenza (art. 11, comma 3,

c.c.i.i.).

10. La composizione negoziata della crisi

La composizione negoziata, disciplinata dall'art. 12 c.c.i.i., è un percorso volontario

attraverso il quale l'imprenditore, con l'assistenza di un esperto indipendente, cerca di

superare una situazione di difficoltà economico-finanziaria attraverso trattative con i

creditori e gli altri soggetti interessati.

A differenza delle procedure concorsuali, non è una procedura giudiziale, ma un

percorso negoziale finalizzato alla ristrutturazione dell'impresa e alla conservazione

della continuità aziendale.

Presupposti e soggetti ammessi

L'art. 12 c.c.i.i. consente di accedere alla composizione negoziata all'imprenditore

commerciale o agricolo, iscritto nel registro delle imprese, che si trovi in condizioni di

squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o

l'insolvenza.

L'accesso non dipende dalla dimensione dell'impresa: possono ricorrervi imprenditori

minori, grandi imprese e imprese appartenenti a gruppi, secondo le disposizioni degli

artt. 2, comma 1, lett. d, 25 e 25-quater c.c.i.i.

La composizione negoziata può essere attivata anche prima che la crisi si manifesti

effettivamente, quando emergono difficoltà che potrebbero comprometterne la

stabilità futura. Può inoltre essere utilizzata da imprese già in crisi o insolventi, purché

il risanamento sia concretamente perseguibile.

Questa interpretazione è coerente con l'art. 21 c.c.i.i., che distingue la gestione

dell'impresa in crisi da quella in stato di insolvenza.

Il presupposto fondamentale non è quindi l'assenza di insolvenza, ma l'esistenza di

prospettive realistiche di risanamento.

Modalità di accesso

L'imprenditore presenta