Appunti completi di Diritto commerciale 2 + elenco domande più frequenti chieste all'esame

Diritto commerciale II

Prof. Stefano Cerrato, Vernero, Boidi, anno accademico 2022-2023

Esame: orale

Riassunto di Andrea Ciccone & Lorenzo Santella

Codice civile norme Spa: da 2325 a 2451

Codice civile norme Srl: da 2462 a 2483

Corporate governance

Corporate governance indica:

• In senso ampio gli strumenti (di fonte normativa e regolamentare) volti ad allocare efficacemente risorse e opportunità nelle imprese e nei mercati;
• In senso più ristretto gli strumenti per un equilibrato assetto dei poteri di amministrazione, controllo e rapporto tra i soci di una società (soprattutto nelle società di capitali).

La governance è presente in qualsiasi tipologia di impresa, dalle società di persone alle società di capitali.

I legislatori del passato hanno cominciato ad introdurre norme che descrivessero sempre più nel dettaglio il funzionamento di ogni organo sociale: regole raccomandate come buone prassi di comportamento.

Gli elementi che fanno parte della corporate governance sono dunque in continuo cambiamento ed evoluzione.

Il legislatore del 2003 ha inteso assegnare un ruolo centrale all’informazione ed alla trasparenza, sia come canone dell’agire del buon amministratore, sia come strumento per la ricostruzione dei profili di responsabilità.

Egli ha puntualizzato:

• Gli specifici poteri e doveri degli amministratori;
• Il rafforzamento dei poteri degli amministratori rispetto al passato;
• Il legislatore risolve la questione legata allo standard di diligenza degli amministratori, ancora oggi alla “natura dell’incarico” e alle loro “specifiche competenze”;
• La riforma del 2003 ha elevato i principi di corretta amministrazione a clausola generale di comportamento degli amministratori ***;
• Gli assetti organizzativi adeguati è il sistema di controllo interno, che costituisce lo snodo cruciale dell’articolazione del potere d’impresa e delle regole di responsabilità.

I controlli interni nelle società di capitali rappresentano uno dei pilastri fondamentali della struttura della corporate governance.

L’Art. 2086 comma 2 cc impone ora all’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva “il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale”.

La definizione degli assetti organizzativi spetta esclusivamente all’organo amministrativo (novità del decreto correttivo del codice della crisi 2019).

*** NB: “I principi di corretta amministrazione sono dei modelli/standard di comportamento, previsti sia da norme di legge, sia da prassi, cui gli amministratori devono adeguarsi nella gestione dell’attività di impresa”.

Problemi di governance

All’interno della tematica di governance possono presentarsi dei problemi di governance, che riguardano:

• 1) Assemblea soci →
• 2) Organo amministrativo Cda → amministratori

Quali problemi ci sono? Soci e amministratori sono portatori di diversi interessi.

I soci rischiano, investendo il capitale sociale, e per questo hanno una prospettiva incentrata sul rendimento nel lungo termine.

Gli amministratori, d’altro canto hanno una prospettiva di breve termine legata al profitto immediato siccome il loro incarico ha una durata di 3 anni senza garanzia di essere eletti nuovamente.

Anche fra i vari soci possono nascere diversi problemi, data la natura diversa dei soci (soci di maggioranza e soci di minoranza). Ad esempio, solitamente i soci di maggioranza hanno una visione orientata al futuro, a lungo termine, mentre i soci di minoranza hanno una visione completamente opposta, orientata al breve periodo, come gli amministratori.

I problemi di governance riguardano sia le società quotate che quelle non quotate: solitamente qui le problematiche nascono dal fatto che soci di minoranza chiedono di far aumentare il loro spazio di manovra nei confronti degli altri soci di maggioranza. Queste vicende trovano soluzione tramite i cosiddetti contratti “para-sociali” cioè accordi privati fra soci.

Questo crea un disallineamento iniziale.

Gli amministratori non traendo vantaggio dall’andamento economico e redditizio dell’azienda ma avendo uno stipendio fisso a contratto (siccome non hanno investito denaro a differenza dei soci) potrebbero non avere grande interesse nel far crescere l’azienda. Ciò creerebbe un secondo disallineamento. La soluzione migliore per evitare questo tipo di problema è emanare delle stock option cioè alcune azioni della società in aggiunta alla remunerazione di base o far sì che la remunerazione mensile non sia fissa, ma variabile al variare dell’andamento dell’azienda (così gli amministratori hanno pieno interesse a svolgere bene il proprio compito durante il loro mandato).

Tutti i costi che i soci (principal) sostengono per controllare, indirizzare o sanzionare gli amministratori (agent), vengono definiti costi di agenzia.

Rendere i soci partecipi alle scelte di gestione (attività di gestione dell’impresa) è una strategia di governance molto valida per allineare gli interessi di soci e amministratori. La controindicazione di questa strategia è che non rende snella ed efficiente la gestione siccome solitamente i soci non possiedono competenze professionali per comprendere le tematiche da trattare dagli amministratori all’interno dall’attività di gestione.

Codice di corporate governance

→ (parentesi)

In Italia si parla di codice di corporate governance, creato nel 1999 da Borsa Italiana Spa, contenente un elenco di principi di comportamento dell’organo amministrativo e di controllo.

Queste norme non sono vincolanti, né dunque obbligatorie da seguire, ma hanno rilevanza poiché se la società si uniformasse a queste regole verrebbe definita come affidabile agli occhi dei potenziali investitori (la società diventerebbe appetibile e attrarrebbe più investitori).

Tali norme, definite “best practices”, possono anche riguardare e trattare tematiche come l’interazione tra società ed ambiente o sostenibilità sociale, economica ed ambientale.

Le società quotate sono dunque tenute a predisporre una relazione riguardante la governance, dove si dichiara o meno l’adesione (o mancata adesione) alle norme prima citate.

Una società può benissimo rifiutarsi di adottare e seguire le norme di governance, ma in questo caso deve redigere una relazione pubblica con su descritte le motivazioni del mancato adempimento.

Parte 1

L’amministrazione

Capitolo 1 - Le competenze

La dialettica soci-amministratori nelle società di capitali

Paragrafo 1: l’esercizio in comune dell’attività d’impresa

Art. 2247 cc

L’esercizio in comune di un’attività economica costituisce lo scopo che contraddistingue il fenomeno societario.

Iniziamo ad occuparci del tema delle competenze nel quadro del più ampio tema del governo delle società, o della corporate governance. Le competenze sono i ruoli ed i compiti che vengono affidati ai diversi attori che operano all’interno del fenomeno societario.

Gli attori sono essenzialmente gli amministratori (a prescindere dal modello organizzativo adottato – tradizionale/monistico/dualistico) ed i soci, quali soggetti titolari dell’attività imprenditoriale attraverso la partecipazione alla società.

È bene ricordare che i soci possono essere coinvolti nella vita della società e nell’attività di impresa in modi molto differenti. L’impresa comune è esercitata dai soci in modo diretto o indiretto:

• Direttamente: questo accade solitamente nelle piccole società o nelle società di persone, siccome in questi casi i soci sono anche amministratori (quindi si conserva una duplice posizione con le relative prerogative, responsabilità ed i relativi obblighi e doveri). Quindi questa sovrapposizione è consentita ma non implica una confusione tra i compiti di socio e amministratore.
• Indirettamente: questo invece accade quando i soci affidano tramite delega a persone esterne alla società l’attività di amministrazione. Questo fenomeno è molto diffuso soprattutto in tutte le società di medio-grandi dimensioni.

Ovviamente tra le due situazioni possono verificarsi diverse sfumature, ad esempio può darsi che solo alcuni soci siano amministratori, o che solo qualche amministratore è anche socio ecc...

Occorre aggiungere che il grado di partecipazione dei soci all’attività di gestione dell’impresa dipende, non solo dalle dimensioni dell’attività imprenditoriale, ma da 3 fattori:

• Dal tipo di società scelto: determinati tipi sociali (Srl ad esempio) sono molto più predisposti ad un coinvolgimento diretto dei soci, a differenza delle Spa.
• Dallo statuto: che contiene le clausole del contratto sociale, ossia dalla regolamentazione voluta dai soci all’atto costitutivo per la creazione/organizzazione/funzionamento della società. Nello statuto possono essere previste disposizioni che attribuiscono più o meno potere di partecipazione.
• Dagli assetti proprietari: per “assetti proprietari” si intende la struttura della compagine azionaria o compagine sociale. Possiamo trovarci di fronte ad un nucleo forte di pochi soci di maggioranza che possiedono la maggior parte delle partecipazioni (azionariato stabile), o di fronte a fenomeni di polverizzazione delle partecipazioni in quanto molti azionisti detengono una piccola partecipazione sul totale (azionariato diffuso).

Questo ha degli effetti importanti sul grado di partecipazione dei soci siccome in caso di azionariato stabile i soci saranno facilmente in grado di orientare le decisioni dell’assemblea (che nomina gli amministratori), nel caso di azionariato diffuso invece il processo è più complesso perché si devono creare le maggioranze ecc...

Queste prime considerazioni ci portano a concludere che il sistema della governance è un sistema complesso, multiforme, e ci permette di capire che il socio, apparentemente collocato in una posizione estranea alla società, non è in realtà del tutto estraneo ad essa.

È una semplificazione eccessiva ritenere che il socio faccia il socio e l’amministratore faccia l’amministratore.

Accenniamo ora un secondo ampio argomento, la cosiddetta dialettica fra i soci e gli amministratori.

Per dialettica fra soci e amministratori si intendono i rapporti tra il gruppo dei soci e i componenti dell’organo amministrativo.

Perché si pone questo problema?

Perché storicamente il ruolo dei soci è stato considerato di grande peso nella gestione dell’impresa, ma con il tempo si è data sempre più importanza al ruolo degli amministratori della società e meno alla compagine sociale.

Rappresentiamo l’evoluzione di tale cambiamento. Riferimenti storici.

• Il sistema antico (primo codice di commercio italiano del 1882);

Storicamente il ruolo dei soci è stato considerato di grande peso nella gestione dell'impresa. Voi in questo primo codice di commercio la società era amministrata da uno o più mandanti temporanei.

La gestione delle imprese era affidata dunque ad incaricati che avevano compiti meramente esecutivi, le quali decisioni dipendevano dalle decisioni della compagine sociale.

Il potere decisionale era quasi interamente in mano ai soci.

Con il codice civile del “Regime Previdente 1942, 60 anni dopo:

• La situazione è fortemente cambiata con questo codice civile, rimasto invariato poi fino al 2003.

Il legislatore per la prima volta adotta un’impostazione differente dal passato.

Si riconosce “dignità e ruolo autonomo agli amministratori”, intesi come soggetti autonomi all’interno della struttura societaria, e si rende marginale il ruolo dei soci in attività gestoria.

Tuttavia, questa autonomia non era totale, non vi erano infatti regole di esclusiva competenza gestoria. Gli amministratori erano incaricati della gestione dell’impresa, della conduzione della società, ma non avevano un incarico che precludeva ai soci di partecipare.

Non vi era quindi una divisione netta tra il ruolo dei soci ed il compito degli amministratori, in quanto i soci potevano essere coinvolti nella vita dell’impresa.

I soci mantengono comunque un ruolo decisionale per gli oggetti attinenti alla gestione della società stabiliti dallo statuto o per quelle decisioni che gli amministratori sottoponevano ai soci stessi.

La riforma del Diritto societario del 2003:

• Viene introdotta una riforma (attualmente vigente), che aumenta ulteriormente il potere e la libertà di manovra degli amministratori e la loro responsabilità gestoria.

Si va quindi verso una “manageralizzazione delle società” in quanto il ruolo dei soci viene ridimensionato rispetto al passato (viene impoverito l’elenco delle competenze dei soci, a favore degli amministratori). Ora gli amministratori non possono più difendersi affermando di ‘’aver soltanto eseguito gli ordini’’, come accadeva pre-riforma.

Paragrafo 2: il potere di amministrazione dell’impresa (in generale)

Con la riforma societaria del 2003 sono state introdotte delle norme che hanno completamente riscritto larga parte delle disposizioni in materia di società di capitali.

Occorre preliminarmente chiarire cosa si intenda esattamente per gestione della società:

L’Art. 2380 bis cc, la gestione è affidata in via esclusiva agli amministratori;

• (Affidamento esclusivo di diritti, doveri e poteri in capo agli amministratori);

Il potere gestorio individua l’insieme delle prerogative (diritti, privilegi) attribuite agli amministratori in funzione dell’esercizio dell’impresa. Esso si presenta come un potere-dovere, il cui improprio esercizio determina responsabilità, anzitutto nei confronti della società.

Un’ulteriore novità apportata dalla recente riforma riguarda, secondo l’Art. 2381 comma 5 cc, il potere e

• “Dovere degli amministratori di istituire e creare un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale”.

Lo stesso Art. 2380 e l’Art. 2475 cc dispongono che gli amministratori compiano le operazioni

• Necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (lo scopo della società);

Nella corporate governance, all’amministrazione si contrappone l’attività di controllo.

• Il Cda deve valutare l’effettiva adeguatezza dell’assetto procurato dagli organi delegati.

L’Art. 2403 comma 1 cc, impone al collegio sindacale di vigilare sull’assetto, sul suo concreto funzionamento, “sul rispetto dei principi di corretta amministrazione”.

Paragrafo 3.1: il potere di amministrazione dell’impresa nelle Spa

Possiamo riassumere in 5 punti le caratteristiche della disciplina vigente nelle Spa:

• 1. Secondo l’Art. 2380 bis cc, la gestione è affidata in via esclusiva agli amministratori;
• 2. L’Art. 2364 comma 1, n.5, ultima parte cc, stabilisce che gli amministratori hanno anche una responsabilità esclusiva per gli atti di gestione → vale a dire quindi per le conseguenze dannose che derivano dagli atti di gestione;
• 3. Nel medesimo Art. 2364 cc, è stabilito che ai soci è consentito interferire nell’attività degli amministratori soltanto se lo prevede lo statuto, e soltanto sotto forma di autorizzazione.

Mentre prima l’amministratore poteva chiedere ai soci di pronunciarsi su un’operazione gestoria, con l’attuale disposizione vigente questa possibilità di richiesta non è stata prevista e vi è soltanto la possibilità che lo statuto attribuisca ai soci determinate competenze in materia di atti degli amministratori;

• 4. Con la riforma del 2003, inoltre, si assiste ad uno spostamento verso l’organo amministrativo di un maggior numero di compiti che tradizionalmente spettavano ai soci.

Mentre in passato vi erano determinati compiti/decisioni riservati ai soci (Es. l’emissione di titoli obbligazionari), con la riforma del 2003 vi è un ampio spostamento di questi compiti sugli amministratori (Es. oggi l’emissione di obbligazioni è compito degli amministratori).

• 5. Un’altra significativa novità riguarda l’attribuzione ai soci della possibilità di proteggersi nei confronti di comportamenti abusivi degli amministratori, che vadano a toccare diritti soggettivi, ossia che vadano ad interferire su posizioni personali riferite ad un socio.

In passato non vi era uno strumento di difesa diretto in mano ai soci, oggi l’Art. 2388 comma 4 cc consente ai soci di agire in giudizio a tutela del diritto soggettivo.

(Es.: una società per azioni di forma cooperativa che abbia come compito l’edificazione di un complesso residenziale e l’attribuzione dei singoli alloggi ai soci. Se il socio in questa società vede pregiudicato il suo diritto ad avere un alloggio, in quanto gli amministratori violando le regole prestabilite, attribuiscono quel determinato alloggio ad un altro socio. In questa circostanza un atto gestorio ha pregiudicato un diritto soggettivo del socio).

L’impressione che si trae da questi 5 punti che abbiamo illustrato, è che, rispetto al passato, ai soci (e quindi all’assemblea, che è il luogo dove i soci si riuniscono e attraverso cui decidono) sia stato riservato un ruolo decisamente subalterno rispetto al passato.

Viene dunque ora logico chiedersi: a che cosa serve l’assemblea dei soci se il potere gestorio è in mano agli amministratori?

Possiamo fare due riflessioni, a seconda se trattiamo una società quotata o non q