Appunti Diritto della crisi d'impresa

Nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

23/02/2022 Nuovo Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza: D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (entrata in vigore maggio 2022).

Si riferisce a tutti i debitori: grandi imprenditori commerciali, piccoli imprenditori e imprenditori agricoli, soggetti non imprenditori professionisti (debitore civile).

Il D.L. 118/2021 ha differito l’entrata in vigore al 2023 della parte del Codice dedicata alle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi ed ha introdotto l’istituto della composizione negoziata della crisi d’impresa.

Il Codice si occupa di trattare la condizione di incapacità di soddisfare le pretese dei creditori (insolvenza) o si tema possa diventare incapace (crisi). Ci occupiamo di crisi di carattere patrimoniale e finanziario incapacità di soddisfare le obbligazioni. Gli strumenti di risoluzione della crisi riguardano i debitori, imprenditori o meno.

Tutti gli ordinamenti prevedono procedure di risoluzione dell’insolvenza delle imprese, che hanno un carattere maggiormente incisivo nell’economia; non sempre sono dettati istituti di risoluzione della crisi di soggetti non imprenditori, in questi casi gli effetti dell’insolvenza sono più limitati e quindi si applicano gli istituti del processo esecutivo.

La crisi dell’impresa può avere ripercussioni di carattere sociale ed economico molto rilevanti, ciò giustifica procedure complesse e costose per risolverla. Il sistema della legge fallimentare si limitava, poi, ai soli grandi imprenditori commerciali e non erano dettate regole apposite per i piccoli imprenditori commerciali, imprenditori agricoli e consumatori.

Con la legge 3/2012 si introducono degli istituti di regolazione delle crisi e dell’insolvenza dedicati anche a coloro che erano esclusi dall’applicazione della legge fallimentare. Ciò si è inserito in un percorso più ampio che ha portato oggi al nuovo Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza, che si riferisce a tutte le tipologie di debitori.

Articolo 1.1

“Il presente codice disciplina le situazioni di crisi o insolvenza del debitore, sia esso consumatore professionista, ovvero imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un'attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici.”

Le procedure di risoluzione della crisi di impresa e dell’insolvenza sono poi differenziate a seconda del soggetto debitore coinvolto.

Procedure concorsuali e concorsualità

Il nucleo portante degli istituti di regolazione e composizione della crisi sono le procedure concorsuali, di carattere pubblico in cui vi è un totale o parziale spossessamento del debitore. La loro finalità principale è il soddisfacimento degli interessi dei creditori che non ricevono il soddisfacimento dei propri crediti. Sono accostabili dal punto di vista funzionale al procedimento di espropriazione forzata disciplinato al libro III CPC.

La “concorsualità” va posto in relazione con l’insolvenza attuale o probabile del debitore che delinea un’incapacità di soddisfare le obbligazioni verso tutti i creditori. La concorsualità si articola poi in un profilo soggettivo ed uno oggettivo.

In senso soggettivo queste procedure regolano le procedure di composizione della crisi nei confronti di tutti i creditori del debitore, in applicazione della responsabilità patrimoniale del debitore e del pari diritto dei creditori di soddisfarsi sul patrimonio del debitore, salvo le cause legittime di prelazione (Art.2740 e 2741 CC).

In senso oggettivo si fa riferimento all’intero patrimonio del debitore, le procedure investono in modo automatico tutti i diritti sui beni del debitore, salvo alcune eccezioni. Diversamente, l’espropriazione forzata ha ad oggetto un singolo diritto su di un bene, indicato con l’atto di pignoramento.

Tuttavia, tra gli istituti di regolazione della crisi vi sono anche altri istituti che non rispondono al carattere della concorsualità: le procedure negoziali, che non sono di natura pubblicistica ma privatistica, con carattere stragiudiziale. Sono essenzialmente dei contratti nei quali dove è previsto l’intervento del giudice esso ha solo carattere omologatorio, donando ad essi effetti ulteriori a quelli tipici (istituire, modificare o estinguere rapporti giuridici).

Queste procedure non comportano forme di spossessamento dell’imprenditore e non si riferiscono al suo intero patrimonio. Essendo le procedure negoziali volte a risolvere la crisi si fa avanti una nozione evoluta di concorsualità che si riferisce a tutte le procedure di composizione della crisi d’impresa e dell’insolvenza in cui è potenzialmente possibile il coinvolgimento di tutti i creditori ed in cui vi è un intervento pubblicistico, anche solo omologatorio (nozione derivante dal diritto UE) avallata dalla Cassazione.

Fonti

Fonti: D.lgs. 14/2019 – Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza fonte primaria nazionale. Vi sono poi fonti sovranazionali, le principali sono: Regolamento UE 848/2015, Direttiva UE 1023/2019. Vi sono poi altre fonti di minor rilevo, anche di soft law.

Il Codice è diviso in 4 parti:

• I – Parte dedicata al codice della crisi e dell’insolvenza;
• II – Regole in materia di organizzazione dell’impresa che incidono sul Codice Civile;
• III – Garanzie in favore degli acquirenti di immobili da costruire;
• IV – Disposizioni finali e transitorie.

Ambito di applicazione del codice

L’ambito di applicazione del Codice è delineato dall’Art.1 il codice ambisce a disciplinare tutta la materia delle procedure concorsuali e degli strumenti di risoluzione della crisi, sia dal punto di vista:

• Soggettivo regole applicabili a tutti i debitori: consumatori, professionisti o imprenditori; indipendentemente dalla forma con cui operano; persona fisica, persona giuridica o ente collettivo. Rimangono esclusi lo stato e gli enti pubblici, il legislatore vuole che le crisi patrimoniali degli enti pubblici siano sottratti all’ingerenza dell’autorità giudiziaria e seguano regole proprie amministrative. Sono sottratte dall’applicazione del codice anche le banche, le assicurazioni e tutte le istituzioni finanziarie (Art.2), che hanno procedure proprie.
• Oggettivo il corpus normativo ha pretesa di esaustività perché disciplina tutte le procedure di regolazione della crisi; resta esclusa solo l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese e le disposizioni in materia di liquidazione coatta amministrativa. Riunisce in un unico corpus la materia della legge fallimentare e della legge 3/2012.

La direttiva generale su cui è costruito il codice è quella di perseguire, fintanto che è possibile, la conservazione e la continuità dell’attività d’impresa in crisi, adottando strumenti di extrema ratio carattere liquidatorio solo come (quando vi è un’insolvenza irreversibile e l’impresa è irrecuperabile). Sono privilegiati strumenti conservativi che assicurino la continuità aziendale ed il risanamento dell’attività d’impresa.

L’obiettivo del risanamento dell’impresa in crisi richiede un’emersione precoce della crisi per evitare che si trasformi in un’insolvenza irreversibile. Per questo il Codice è incentrato sul sistema di allerta, volto a far emergere precocemente la crisi, dando la possibilità all’imprenditore di accedere ai procedimenti di allerta e composizione assistita della crisi.

Questi sistemi sono però pensati per un contesto economico ordinario e a causa della situazione pandemica sono stati rimandati nella loro entrata in vigore al 2023. L’obiettivo di fondo di far emergere la crisi precocemente ed evitare che si passi dalla crisi all’insolvenza, resta valido; infatti, il legislatore per questo periodo transitorio ha introdotto l’istituto della composizione negoziata della crisi d’impresa (D.L.118/2021).

Strumenti e procedure disciplinate dal codice

Gli strumenti e le procedure disciplinate dal codice, ed il loro ambito di applicazione (presupposti oggettivi e soggettivi di applicazione degli istituti previsti dal codice): oggetto dell’intera disciplina sono le situazioni di crisi o di insolvenza del debitore, è necessario capire cosa si intende per crisi e per insolvenza.

L’Art.2 del Codice contiene tutte le definizioni normative rilevanti utilizzate all’interno del Codice stesso. Se si parla di crisi in senso ampio ci si riferisce sia allo stato di crisi che a quello di insolvenza.

Crisi

Crisi: stato di squilibrio economico-finanziario che rende probabile l'insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate.

Questa situazione è meno grave dell’insolvenza ma vi è un’oggettiva probabilità che il debitore si possa trovare in futuro in una condizione di insolvenza. Questa definizione vale per tutti i debitori.

Per quanto riguarda i debitori che sono anche imprenditori si ha una specificazione (inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici per far fronte alle obbligazioni programmate rispettando le scadenze ed utilizzando un mezzo normale di pagamento), ciò è un sintomo di una situazione di crisi: questo è un sintomo a cui però si possono affiancare anche altri indici (carattere esemplificativo e non tassativo).

Insolvenza

Insolvenza: stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Questa definizione era già prevista nella Legge fallimentare. È una condizione di impotenza economico, patrimoniale e finanziaria dell’imprenditore, che lo rende incapace di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Non rileva lo stato psicologico del debitore (cause dell’insolvenza come colpa, dolo o forza maggiore) ma rileva oggettivamente il fatto di non essere in grado di adempiere. Questa situazione di impotenza deve essere attuale, se è prospettica si rientra nello stato di crisi, ed inoltre non deve avere carattere transitorio.

Regolarità nell’adempimento delle obbligazioni significa guardare al dato temporale ed al dato oggettivo pagare i debiti alla scadenza, quando diventano esigibili (30/60/90 gg), ma anche con mezzi normali di pagamento (denaro per obbligazioni pecuniarie), la datio in solutum in alcuni casi cessa di essere un fatto neutro per l’ordinamento nel momento in cui sottende un’indisponibilità finanziaria (andando a pregiudicare la par conditio creditorum).

Liquidità significa disponibilità di denaro o crediti di facile liquidabilità (es. titoli di stato); si può avere anche insolvenza nel caso in cui il patrimonio attivo è superiore al montante complessivo dei debiti ma l’attivo non è facilmente liquidabile.

Anche se l’imprenditore non trova chi gli concede il credito (istituto bancario) si ha un sintomo di insolvenza, anche per il fatto che la banca effettua controlli pregnanti sullo stato dell’imprenditore prima di concedere il credito.

L’insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori che dimostrino l’incapacità di far fronte alle obbligazioni. L’inadempimento dell’obbligazione è sintomo dell’insolvenza (condizione di impotenza economica del debitore) ma ciò che rileva quello che sottende l’inadempimento.

Un imprenditore solido e solvente che non adempie un’obbligazione può avere varie ragioni (es. contesta l’esistenza del credito); diversamente un inadempimento generalizzato di tutte le obbligazioni, una fuga all’estero dell’imprenditore, la chiusura dei locali dell’azienda, la soddisfazione delle obbligazioni pecuniarie attraverso dei beni sono fatti sintomatici dell’insolvenza.

Secondo la giurisprudenza della Cassazione, per le società in liquidazione lo stato di insolvenza si desume solo dal profilo patrimoniale (se l’attivo riesce a coprire i debiti), perché la società in liquidazione non è in attività.

Oggi la nozione di insolvenza (già presente nella Legge fallimentare) si riferisce sia all’imprenditore che al debitore non imprenditore. Vi è il dubbio se utilizzare questa nozione dinamica di insolvenza oppure una nozione statica (squilibrio attivo-passivo patrimoniale) per il debitore non imprenditore.

La legge sul sovraindebitamento fa riferimento ad una nozione di insolvenza riferita alla crisi di liquidità, a prescindere dalla consistenza patrimoniale, quindi, la nozione di insolvenza dinamica generale si applica a tutti i soggetti sottoposti al dettato del Codice.

Sovraindebitamento

Sovraindebitamento: stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell'imprenditore minore, dell'imprenditore agricolo, delle start-up innovative, e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza.

L’ambito di applicazione delle singole procedure previste dal codice ha anche dei presupposti soggettivi. Il Codice, pur applicandosi a tutti i debitori, perpetua il dualismo tra imprenditore commerciale maggiore (non piccolo) e tutti gli altri debitori.

Gli accordi (contratti) si applicano ai soli imprenditori; le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento si applicano ai debitori che non sono imprenditori commerciali maggiori; il concordato preventivo si applica ai soli imprenditori commerciali maggiori in stato di crisi o insolvenza; la liquidazione giudiziale si applica agli imprenditori commerciali maggiori in stato di insolvenza; la liquidazione controllata del sovra-indebitato si applica agli imprenditori diversi dall’imprenditore commerciale maggiore in stato di insolvenza (procedura di composizione delle crisi da sovra-indebitamento).

Si ha una distinzione fondamentale tra imprenditori commerciali maggiori e tutti gli altri debitori. L’Art.2 lett. c, riferendosi al sovraindebitamento (applicabile non agli imprenditori commerciali maggiori) nomina: consumatore, professionista, imprenditore commerciale minore, imprenditore agricolo, start-up innovative e ogni altro debitore non assoggettabile ad altre procedure liquidatorie previste dalla legge.

Vi sono anche dei debitori soggetti alla liquidazione coatta amministrativa e non alla liquidazione giudiziale (a meno che la legge non lo preveda) ma per cui è possibile esperire il concordato preventivo (a mano che la legge lo escluda); questo procedimento concorsuale di carattere amministrativo che si applica in alcuni casi previsti dall’Art.293 ss. e da singole leggi speciali per le banche – TUB –, assicurazioni, Sicav, Sicaf, SGR – TUF – procedura di carattere esecutivo non diretta dal giudice ma da un autorità amministrativa, si vede come l’Art.102 Cost non si riferisce alla tutela esecutiva ma alla tutela dichiarativa).

Non è disciplinata dal codice anche l’amministrazione straordinaria delle grandi e grandissime imprese in crisi (disciplinate da appositi d.lgs. e leggi speciali). Si applica alle imprese che sarebbero soggette alla liquidazione giudiziale (imprenditori commerciali) in stato di insolvenza, nel caso in cui l’impresa presenti la concreta possibilità del recupero del loro equilibrio economico-finanziario (se non è possibile perseguire la conservazione dei valori produttivi o lo diviene in corso di amministrazione viene dichiarata la liquidazione giudiziale).

Per tutti gli imprenditori diversi dal grande imprenditore commerciale vi sono le procedure di risoluzione del sovra-indebitamento: la ristrutturazione dei debiti del consumatore, concordato minore e liquidazione controllata del sovra-indebitato. Un debitore non può essere assoggettato contemporaneamente alle procedure di risoluzione delle crisi da sovraindebitamento ed alle procedure di concordato preventivo o liquidazione giudiziale.

Vi è poi un set di strumenti disciplinati dal Codice (accordi negoziali stragiudiziali soggetti o meno ad omologazione) che si applicano agli imprenditori commerciali o non commerciali, anche minori.

Categorie di soggetti

È necessario definire le categorie di soggetti a cui si riferiscono le singole procedure:

Imprenditore: Art.2082 CC – imprenditore è chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi (non solo di mero godimento). È imprenditore anche chi esercita un’attività economica non ai fini di lucro (necessario solo equilibrio ricavi-costi), lo scopo di lucro identifica il contratto di società (particolare tipo di imprenditore).

Non sono imprenditori i professionisti intellettuali. L’imprenditore svolge un’attività commerciale, artigiana o agricola sotto la forma di persona fisica (imprenditore individuale) od ente collettivo (con o senza personalità giuridica società di persone, società di capitali, cooperative, consorzi, enti).

Imprenditore commerciale: Art.2195 CC – chi esercita un’attività industriale o commerciale, ovvero tutti gli imprenditori diversi dall’imprenditore agricolo.

Imprenditore agricolo: Art.2135 CC – chi svolge attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali o attività connesse.

Impresa minore: impresa che ha congiuntamente 3 requisiti attivo patrimoniale inferiore a 300.000€; ricavi non superiori a 200.000€; debiti non superiori a 500.000€ (nei tre esercizi precedenti).

Impresa maggiore (non piccolo): Impresa che non presenta congiuntamente i 3 requisiti previsti per essere impresa minore. L’impresa maggiore è soggetta a liquidazione giudiziale e con