Diritto commerciale

DIRITTO COMMERCIALE

Lezione 18/02 non completa

Le principali teorie economiche dell’impresa

Teoria neoclassica – impresa come meccanismo

 tecnologico

Teoria dell’impresa come nesso di contratti –

 complesso di accordi

Teoria dell’impresa come nesso di relazioni –

 l’imprenditore, che sceglie dove destinare le risorse,

seleziona le relazioni cruciali per l’attività economica

Teoria dei diritti di proprietà – coincidenza tra

 impresa e assetti proprietari

Dal complesso di queste teorie, si possono trarre alcuni

elementi di sintesi comunemente accettati.

Teorie giuridiche

1.Teoria contrattualistica

Di derivazione anglosassone

 L’interesse sociale coincide con quello dei soggetti che

 si accordano tra loro

Obiettivo delle imprese: fare scelte produttive in

 grado di realizzare al meglio gli interessi dei propri

azionisti massimizzando il valore di mercato delle

azioni di cui i soci sono titolari —> chi guida l’impresa

ha un dovere fiduciario verso gli azionisti

Si chiamano così poiché esprimono una nozione

 specifica di interesse sociale e aiutano a spiegare

come tale interesse influenza la disciplina della società

(esempio: interpretazione delle norme che devono

applicarsi a quel tipo di società, affinché di tali norme

sia fornita un’interpretazione rispettosa

dell’ordinamento

shareholder oriented (dà preminenza agli interessi dei

 contraenti)

2.Teoria istituzionalistica

Di matrice renana (sia francese, sia tedesca)

 L’impresa va considerata alla stregua di un’istituzione

 sociale la quale, come tale, non può sottrarsi al

compito di contribuire allo sviluppo economico e

sociale della comunità di riferimento o (se grande

impresa) del paese di appartenenza

L’interesse della società è non coincidente con quello

 dei soci per quanto i due possano occasionalmente

convergere

Stakeholder oriented (detentori di interessi a vario

 titolo nella gestione corretta dell’impresa: dipendenti,

fornitori, creditori in genere, consumatori e clienti).

Tutti abbiamo interesse diretto o indiretto con

l’andamento di una certa impresa (a Modena, la Ferrari

sul cui successo campa un intero distretto motoristico,

la ceramica… imprese private che danno soldi a

comuni e province per funzionare bene e farsi vanto

delle proprie eccellenze imprenditoriali; dunque, sono

anch’esse istituzioni e abbiamo interesse che non

inquinino, non licenzino a piacere…).

Questa polarizzazione la possiamo banalizzare come la

prima una teoria di destra, mentre la seconda una teoria di

sinistra: la prima è più conservatrice, la seconda più

progressista in quanto pluripartecipata a sostegno delle

classi deboli. shareholders oriented

Pur essendo la teoria tipicamente

stakeholder oriented

anglosassone e la teoria tipicamente

germanica (in Germania, l’ordinamento del diritto societario

ha diverse norme che concepiscono l’impresa come

un’istituzione anche se la Germania non è un paese di

sinistra men che meno negli ultimi anni).

In Italia, paradossalmente il nostro codice civile contiene

un’impostazione chiaramente contrattualistica. Le norme

del diritto commerciale societario che contengono

un’impronta istituzionalista nel nostro ordinamento sono

2/3: norme sull’impresa sociale, sul sistema dualistico di

amministrazione, abbiamo inventato le società benefit, il

contratto di rete…, tutto sommato cose marginali.

Studiando il diritto commerciale (dell’impresa,

dell’imprenditore come persona fisica) e il diritto societario

(dell’imprenditore come persona giuridica) in cui

l’imprenditore è la società che può essere formata da non

imprenditori.

TEORIE DELL’IMPRESA E INTERESSE SOCIALE

Prevalenza della teoria contrattualistica su quella

 istituzionalistica

Gli interessi sociali tipici che vengono protetti dal nostro

diritto societario sono:

1. Massimizzazione del profitto sociale

2. Percezione dei dividendi nel corso dell’attività sociale

3. Influenzare e controllare la gestione delle società

4. Determinare il grado di rischio dell’attività sociale

5. Codeterminazione della durata dell’investimento

6. Alienabilità della propria partecipazione

Il diritto commerciale deve dare prevalenza alla

 protezione degli interessi dei proprietari

dell’impresa

DIRITTO COMMERCIALE E DIRITTO DELL’IMPRESA

Il diritto commerciale è a tutti gli effetti il diritto

 dell’economia

La necessità di regolare il mercato delle imprese

 dipende dall’esigenza di garantire che il mercato sia

A. Stabile

B. Sicuro

C.Efficiente

La regolazione dell’attività di impresa richiede che il

 legislatore presti attenzione a tutti questi fattori, ma

anche a rischi

LIBERTÀ DI INIZIATIVA ECONOMICA E AUTONOMIA

D’IMPRESA

ARTICOLO 41 COSTITUZIONE (DOMANDA ESAME)

norma chiave del diritto commerciale e societario

all’interno della carta costituzionale

Riguarda lo svolgimento dell’attività di impresa (ce ne sono

poche altre che riguardano questo oggetto nella carta in

maniera così diretta e forte)

“L’iniziativa economica privata è libera…

L’iniziativa economica privata è libera —> paese che

usciva distrutto i dalla guerra e chi si riavviava ad essere

massacrato dalla seconda; con risorse e forze sociali che si

avviavano verso una industrializzazione ancora tutta da

compiere nel nostro paese. Serve per dare un faro, indicare

in lontananza una luce che deve essere seguita, quella

dello sviluppo dell’attività imprenditoriale. Per fare sì che

l’Italia inizi a farlo, il modo migliore è creare una norma che

dica che quello è l’obiettivo (sviluppare attività economica)

e il modo migliore per incentivare una cosa del genere è

scolpire nella Costituzione che l’attività economica non è

condizionabile se non limitatamente ad aspetti che

vedremo dopo.

Si veniva dal periodo fascista in cui l’attività

 economica era stata tutt’altro che libera: al contrario,

eterodiretta, pianificata nazionalmente con del

raziocinio (concepiva una nazionalizzazione

dell’economia che di per sé non è: un’impronta

corporativistica, ovvero dell’idea di asservire

l’economia statale agli interessi della nazione,

vincolando gli imprenditori al volere del decisore

politico. Questa impronta corporativistica non era di

per sé illegittima, ma dopo quell’esperienza scegliamo

un’altra strada)

Se è libera l’iniziativa economica privata, ciascun

 imprenditore si deve sentire libero di iniziare, di

svolgere e di terminare come meglio crede l’attività

imprenditoriale

Il legislatore può condizionare l’attività economica

 prevedendo forme di legge che garantiscono le tutele

sociali, delle protezioni ambientali, il rispetto di

autorizzazioni per lo svolgimento di attività particolari

nocive per le persone e per l’ambiente: l’attività è

condizionabile in forma eccezionale (i limiti all’attività

di impresa possono essere soltanto eccezionali;

nell’altro verso, l’attività economia deve essere libera)

Si rivolge e tanti uditori:

- Al paese tutto, tutti i cittadini

- Al legislatore stesso (lo Stato, Parlamento e Governo)

—> può agire chiedendo l’incostituzionalità della

norma

Secondo comma articolo 41

…non può svolgersi in contrasto con l'utilità

sociale o in modo da recare danno alla salute,

all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla

dignità umana.

Non può svolgersi in contrasto con:

1. Utilità sociale (bene di tutti)

2. In modo da recare danno alla salute (Covid)

3. Ambiente (catastrofe climatica attuale) integrazione

recente risalente a 2 anni fa

4. Sicurezza intesa come incolumità fisica

5. Libertà Cioè la possibilità di essere quello che

vogliamo essere

6. Dignità umana

Per evitare che contrasti con questi valori supremi, dei

vincoli all’attività di impresa si possono mettere; essa può

essere condizionate soltanto se le ragioni sono queste.

Questi sono concetti generali che possono popi essere

declinanti nei casi concreti e la costituzionalità di singoli

provvedimenti di legge può e deve essere valuta alla luce

dell’articolo 4.

Terzo comma articolo 41

La legge determina i programmi e i controlli

opportuni perché l'attività economica pubblica e

privata possa essere indirizzata e coordinata a fini

sociali e ambientali”

Il decisore politico può e deve condizionare l’attività di

impresa

Sociali: condivisi, collettivi, non egoistici, diffusi

Ambientali: non nocivi per l’ambiente

Tecniche regolative

La polarizzazione massima è tra regole e standard

 (rules vs standard);

L’attività d’impresa può essere oggetto di

 eteroregolazione, che può essere disciplinata in 2

modi:

1. Standard: clausole generai, le norme che si

applicano a casi molto diversi che devono essere

declinati caso per caso dal giudice o interprete

2. Regole: definizioni normative che si applicano

esplicitamente da un caso bene individuato dalla

norma

Le regole dovrebbero essere la regola e gli standard

 l’eccezione ed effettivamente è così; l’uso delle

clausole generali e degli standard si è ampliato, molto

rispetto all’uso di regole puntuali

Il diritto dell’impresa ha dovuto affrontare negli ultimi

 decenni una crisi di sovrabbondanza di regole e di

regole troppo stringenti che hanno portato a una

ribellione tale per cui nel 2003 c’è stata una forte

riforma del diritto societario che ha realizzato il diritto

attuale. Questa riforma nel diritto commerciale fa

ampio uso di standard e non solo di regole.

L’attività d’impresa può essere oggetto di

 autoregolazione (es. codici etici e codici di corporate

governance).

Si può compiere una distinzione:



- modelli di autoregolazione imprenditoriale –

contratti plurilaterali che regolano l’attività esterna e

l’organizzazione interna di più imprese che operano

nello stesso luogo;

- modelli di autoregolazione societaria – servono al

contempo come standard organizzativo e informativo

(es. Codice di autodisciplina delle società quotate).

Si può compiere una distinzione tra regole di ordine

 diverso:

- Norme dispositive o di default (contracting around:

integrare la norma con una personalizzazione della

norma): tramite le quali il legislatore ci dice che la

linea di condotta da seguire è una precisa ed è

tracciata, a meno che l’imprenditore o la società o i

soci di una società non decidano di fare diversamente;

se viene data questa possibilità di alternativa, chi

decide di non stare alla regola data, può o fare quello

che vuole o scegliere tra alcune alternative;

- Norme imperative o inderogabili: danno una linea

di condotta che deve essere seguita

Il diritto societario come modificato nel 2003 fa un

larghissimo uso di norme dispositive (di default) —>

aumentano gli standard e tra le norme, quelle di default. È

stato un modo in cui il legislatore italiano ha cercato di

rendere il diritto dell’impresa più flessibile data appunto da

standard, codici di autoregolazione e norme di default.

Lezione 24/02

L’IMPRENDITORE (non importante ai fini dell’esame)

L’imprenditore secondo gli economisti



1.Jean-Baptiste Say: l’imprenditore è un ingranaggio

irrinunciabile del meccanismo produttivo; teoria

neoclassica in cui l’imprenditore è una persona

prudente ma anche intraprendente che si procura i

mezzi di produzione e i finanziamenti dal mercato

senza doversi mettere in proprio (soggetto

intermediario, quasi ideale che svolge un’attività

destinata a produrre beni immediatamente destinati al

consumo; l’impresa è vista come una componente del

motore il cui sfogo naturale è il consumo da parte della

popolazione). manager

2.Walter Bagehot: l’imprenditore è

3.Alfred Marshall: l’imprenditore è la mente direttiva

dell’intero processo produttivo; è stato importante per

aver messo a fuoco il concetto di manager (soggetto

che svolge la guida dell’attività di impresa senza

esserne necessariamente il proprietario). Si affaccia la

concezione secondo la quale, che oggi è data come

dominante e preferibile, l’impresa può essere gestita

da soggetti che non ne siano proprietari, soci di

maggioranza. La separazione tra proprietà e controllo

è quella che i paesi anglosassoni definiscono come la

più efficiente, quella in cui i soci fanno i soci e gli

amministratori fanno gli amministratori. L’ownership è

la proprietà che i soci detengono nel capitale della

società, il control è la gestione.

Dal punto di vista giuridico, le teorie giuridiche che

 si sono affermare sull’imprenditore sono almeno

2:

L’IMPRENDITORE GIUSNATURALISTA NEL CODICE

 DEL COMMERCIO DEL 1982

Una è quella giusnaturalista del codice del

 commercio del 1882: l’imprenditore è un

commerciante che compie professionalmente

un’attività speculativa basata sullo scambio;

persona fisica che si rivolgeva al mercato per

procurarsi i mezzi di produzione (forza lavoro,

macchinari, i finanziamenti) per avere un output

destinato al consumo di quel medesimo mercato a cui

si era rivolto per avviare l’attività di impresa

(circolarità); la visione dell’imprenditore come

intermediario è originaria e la ritroviamo bene ripresa

nelle codificazioni dell’Ottocento: il codice

commerciale dell’82 adotta un approccio

giusnaturalista e il legislatore ce lo trasmette

fotografandolo rispetto alla realtà (il legislatore dell’

‘82 ha guardato alla realtà dell’ ‘82, messo a fuoco

quella persona e ne ha riproposto le fattezze nel codice

dell’ ’82 in cui è tratteggiato come un soggetto che

scambia e specula, che intermedia e guadagna

dall’intermediazione). Speculazione su:

a. Merci, materie prime

b. Rischio (assicuratore: ottiene premi assicurativi in

modo sistematico e una tantum è costretta e rifondere

l’assicurato che sia stato danneggiato)

c. Denaro (banchiere è imprenditore che specula sul

denaro: soldi a prestito in cambio di tasso di interesse

o commissioni sul denaro che raccoglie; attività di

intermediazione con un margine di lucro che nasce

dalla speculazione sul denaro)

d. Manodopera: i lavoratori dipendenti sono assunti

assegnandogli un salario attentamente computato in

modo tale che al termine dell’esercizio quanto si è

pagato alla propria forza lavoro sia inferiore rispetto al

valore delle prestazioni realizzate dagli stessi lavoratori

(surplus dell’imprenditore)

L’IMPRENDITORE DEL CODICE CIVILE DEL 1942

 Approccio formalista, di ispirazione giuspositivista: si

 mette nero su bianco qualcosa di giuridico e positivo,

una definizione di imprenditore che non corrisponde a

come esso è nella realtà, ma piuttosto come si vuole

che esso divenga nella realtà dell’Italia di metà ‘900. Si

dà una definizione generale e astratta di imprenditore

e lo si costringe, per poter essere riconosciuto come

tale dal punto di vista giuridico, ad assumere le

fattezze che giuridicamente si sono stilizzate nel

codice (tentare di piegare la realtà effettiva a una

realtà formale —> approccio dogmatico). Ci fu questa

necessità perché l’Italia doveva uscire da una

prevalenza di lavori agricoli e avviarsi verso uno

sviluppo economico di un mondo di negoziazioni

basate sulla commerciabilità e sullo scambio con il

conseguente sviluppo di un’industria grande.

I requisiti dell’ex articolo 2028 sono posti come paletti,

 in assenza del rispetto dei quali, non si è giudicati

come imprenditori, non si può dunque giovarsi delle

tante norme che avvantaggiano l’attività di impresa,

come il fatto che gli imprenditori commerciali non

falliscono (non incorrono in insolvenza giudiziaria)

L’approccio del codice civile è tale per cui

 l’imprenditore generale (agricolo e commerciale) deve

avere dei requisiti molto netti; questo espediente

regolativo ha funzionato (l’Italia ha avuto un via dal

punto di vista della sua attività economica favorita da

questa disciplina così introiettata nell’ordinamento; nel

momento in cui si è tratteggiato l’imprenditore

specialmente commerciale, il legislatore del ‘42 ha

fatto l’errore che non voleva commettere all’inizio:

quando si descrive l’imprenditore commerciale non si è

potuto fare a meno di esemplificare (tecnica

giusnaturalista); l’esemplificazione di cui all’articolo

2195 è l’opposto del dare una definizione.

La nozione di imprenditore

Libro V, del lavoro (la gran parte di questo libro è dedicato

la lavoro nell&r