Diritto commerciale

MODULO 1

Il sistema del Diritto Commerciale

1. La nascita e l’a ermazione del diritto commerciale: cenni storici

diritto commerciale

Il è l’insieme delle norme di diritto privato che regolano le attività produttive

ed il loro esercizio.

Tali attività, alla base della vita economica, consistono:

• nella creazione di nuova ricchezza;

• nella produzione di beni materiali ed immateriali;

• nell’erogazione di servizi;

• nella promozione della circolazione dei beni.

Essendo centrali per la vita sociale e caratterizzate da complessità e varietà di rapporti, esse

generano relazioni economiche con molteplici soggetti: nanziatori, fornitori, lavoratori, clienti ed

altri operatori.

Spesso l’attività produttiva è svolta da società, organismi capaci di raccogliere capitali e

coinvolgere numerosi investitori.

Pur muovendosi sul piano dei rapporti tra privati, questa attività richiede una regolazione più

adeguata di quella o erta dal diritto civile, poiché devono essere tutelati interessi speci ci:

• concorrenza corretta;

• trasparenza gestionale;

• tutela del risparmio e del credito;

• protezione dei consumatori;

• organizzazione interna delle società coerente con logiche economiche e capitalistiche, diverse

da quelle delle associazioni.

Le attività economiche coinvolgono anche aspetti di interesse collettivo, che rientrano nel diritto

pubblico:

• disciplina tributaria;

• regolazione dei servizi essenziali;

• tutela dell’ambiente;

• vigilanza tramite autorità, come Consob o Banca d’Italia.

Tuttavia, il diritto commerciale resta limitato alle norme privatistiche.

Questa delimitazione ha radici storiche, ma conserva un valore scienti co e sistematico: il diritto

commerciale costituisce un sistema autonomo, distinto dalle discipline pubblicistiche e speciale

rispetto al diritto privato generale, in quanto orientato a regolare i rapporti che si svolgono nel

mercato ed a soddisfare le esigenze proprie delle attività economiche.

Secondo gli storici, il diritto commerciale nasce in Europa nel tardo Medioevo, soprattutto in Italia.

Nel mondo antico (Vicino Oriente, Grecia, Roma) esistevano attività produttive e tra ci, ma

mancava un vero e proprio diritto commerciale autonomo: le norme erano poche, non

sistematiche ed incluse nel diritto civile.

Anche gli studi che hanno cercato di individuare un diritto commerciale nelle poleis greche non

hanno modi cato l’idea che la disciplina nasca solo dopo l’anno Mille.

Fra l’XI ed il XIII secolo, con la rinascita economica europea, la ripresa dei commerci e lo sviluppo

dei Comuni italiani, emerge la classe dei mercanti, ricca ed in uente.

Essi si organizzano nelle Corporazioni di arti e mestieri, che assumono un forte ruolo economico e

talvolta politico.

All’interno delle Corporazioni nascono consuetudini mercantili nuove, più adatte dei rigidi schemi

del diritto romano e canonico alle esigenze degli a ari.

Queste pratiche vengono poi raccolte negli Statuti corporativi ed applicate dai consoli, che

esercitano anche funzioni giudiziarie.

Così si forma un diritto commerciale autonomo: creato dai mercanti per i mercanti, distinto dallo

ius civile sia nelle fonti sia nella giurisdizione. 1

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È un diritto innovativo, internazionale e essibile, capace di superare limiti del diritto comune,

come il formalismo contrattuale romano ed il divieto canonico di interesse.

Introduce o sviluppa istituti moderni come assicurazione, cambiale e forme primordiali di società

di persone e, più tardi, di società di capitali.

In questa fase domina l’attività dei mercanti intermediari nella circolazione delle merci, mentre la

produzione resta artigianale e frammentata. ius mercatorum.

Il commercio diventa il motore dell’economia, e da ciò deriva la denominazione

Il diritto dei mercanti ha vocazione universale: le sue soluzioni vengono rapidamente adottate in

tutta Europa.

Inoltre, pur nascendo come diritto di una élite, non resta chiuso: la sua e cienza spinge a

estenderne l’applicazione prima a tutti i mercanti, anche non iscritti alle Corporazioni, e poi anche

ai rapporti tra mercanti e terzi.

Progressivamente, alcuni suoi principi (come l’onerosità dei prestiti o la libertà delle forme

contrattuali) si generalizzano ed in uenzano anche il diritto civile, contribuendo a superare antiche

regole ed a modernizzare l’intero sistema giuridico.

Dal XVI-XVII secolo il panorama economico e giuridico cambia profondamente.

Il ra orzamento degli Stati nazionali porta all’accentramento del potere legislativo ed al controllo

statale delle attività mercantili.

Allo stesso tempo, i centri economici si spostano nel Nord Europa ed il commercio si estende

verso le rotte oceaniche.

In questa fase, il diritto commerciale perfeziona le consuetudini medievali e sviluppa nuovi istituti,

in particolare le Compagnie coloniali (come la Compagnia olandese delle Indie orientali del 1602),

considerate antenate delle moderne società per azioni grazie alla responsabilità limitata ed alla

raccolta di grandi capitali.

Nascono anche le borse, per facilitare la circolazione della ricchezza.

Il cambiamento più signi cativo riguarda però le fonti: il diritto commerciale non è più prodotto

autonomamente dai mercanti, ma diventa diritto statale.

Ciò si vede chiaramente nell’Ordonnance du commerce francese del 1673.

Il diritto commerciale rimane speciale, dedicato ai commercianti, ma non più elitario.

Inizia così la fase della codi cazione, che caratterizzerà gli ordinamenti di civil law.

La dottrina giuridica si sviluppa e sistematizza la materia.

Già nel Cinquecento compare il primo grande trattato, il Tractatus de mercatura di Benvenuto

Stracca.

Nel Settecento, la rivoluzione industriale trasforma radicalmente l’economia: l’industria sostituisce

il commercio come motore principale e nascono nuovi bisogni ed interessi che in uenzeranno la

legislazione successiva.

La rivoluzione francese, invece, elimina privilegi e distinzioni sociali, a ermando la libertà di

iniziativa economica.

Ciò conduce al passaggio da un diritto commerciale basato su criteri soggettivi (commercianti e

industriali) ad un sistema fondato su criteri oggettivi, centrato sull’atto di commercio,

indipendentemente da chi lo compie.

Il Code de commerce napoleonico del 1807 sancisce questo cambiamento, in uenzando il

giovane Stato italiano.

L’Italia unita adotta il primo Codice di commercio nel 1865 e poi il Codice del 1882, anch’esso

incentrato sull’atto di commercio. 2

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Quest’ultimo contiene un elenco ampio di atti commerciali (acquisto e rivendita di merci,

operazioni bancarie, cambiali, assicurazioni, imprese industriali e di spettacolo).

Il commerciante è de nito solo in via derivata, come chi compie abitualmente tali atti.

L’ambito di applicazione è vasto: sono soggetti al diritto commerciale quasi tutti i contratti dei

commercianti e, se un atto è commerciale per una delle parti, la disciplina si estende anche

all’altra.

Ne deriva l’espansione del diritto commerciale, che nisce per accompagnare quasi ogni fase

della vita sociale.

Le di erenze rispetto al diritto civile emergono nei contenuti (atti identici disciplinati diversamente

nei due codici), nei principi (ad esempio la presunzione di solidarietà nelle obbligazioni

commerciali) e nelle fonti (prevalenza della legge commerciale, con ricorso subordinato al diritto

civile e agli usi).

Alla ne dell’Ottocento vengono aboliti i Tribunali speciali, sancendo il compimento della

trasformazione oggettiva del diritto commerciale.

In questo periodo, la dottrina italiana discute intensamente sull’opportunità di mantenere la

distinzione tra diritto civile e diritto commerciale.

Cesare Vivante inizialmente sostiene la necessità di uni care i due sistemi, ritenendo che il diritto

commerciale, troppo sbilanciato in favore degli imprenditori e della tutela del credito, potesse

trovare maggiore equilibrio solo fondendosi con il diritto civile, più attento ai consumatori ed agli

interessi generali.

Tuttavia, nei primi decenni del Novecento l’indirizzo politico sembrava invece orientato a

conservare due codici distinti.

La storia prende una direzione diversa nel 1942, quando viene emanato il nuovo codice civile: la

materia commerciale viene inglobata in esso e collocata nel libro dedicato al lavoro.

In Italia si chiude così de nitivamente l’epoca della doppia codi cazione, a di erenza di paesi

come Francia e Germania.

Le ragioni di questa scelta vengono spesso collegate all’ideologia fascista, che mirava a superare

i con itti di classe uni cando tutte le attività produttive sotto il concetto di lavoro: anche

l’imprenditore doveva essere visto come lavoratore.

Oltre alla politica, in uirono anche motivi sociali ed economici più profondi: l’industrializzazione e

la produzione di massa avevano infatti dissolto la vecchia separazione tra agricoltura, industria e

commercio, rendendo super ua la coesistenza di due sistemi normativi paralleli.

La vita economica permeava ormai l’intera società, trasformando il quadro giuridico complessivo.

L’uni cazione non fu un semplice accorpamento formale.

Scomparve la gura dell’atto di commercio e la disciplina speciale ad esso legata: il diritto delle

obbligazioni divenne unitario. ius civile ius mercatorum,

Tuttavia, non si trattò di una vittoria dello sullo bensì della

generalizzazione dei principi commerciali: istituti tipicamente mercantili, come la naturale

onerosità dei prestiti, la solidarietà passiva ed il carattere fruttifero dei debiti pecuniari, divennero

principi generali del diritto privato.

Questo processo prende il nome di commercializzazione del diritto privato.

Nonostante l’uni cazione del codice, permangono normative speci che autonome, come quelle

sull’organizzazione d’impresa, sulle crisi aziendali, sulla concorrenza e sulla proprietà industriale.

Per questo la dottrina continua ad interrogarsi sull’esistenza di un diritto commerciale autonomo:

il fatto che vi sia un codice unico non elimina la possibilità che sopravvivano due sistemi

sostanziali distinti. 3

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La risposta dipende dalla coerenza, organicità e di erenza dei principi ispiratori che caratterizzano

le discipline dell’impresa rispetto al diritto civile generale.

In questo senso, lo spirito originario del diritto commerciale continua a vivere, adattandosi alle

nuove forme sociali e giuridiche.

2. Il contenuto del diritto commerciale e le traiettorie del suo sviluppo nell’era moderna

Il diritto commerciale è il diritto privato che disciplina i pro li privatistici delle attività produttive,

centrato quindi sul concetto di impresa.

L’art. 2082 c.c. de nisce l’impresa come attività economica organizzata, svolta professionalmente

e diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

Rientrano dunque sia la produzione, sia l’o erta di servizi, sia l’intermediazione.

Gli obiettivi principali del legislatore sono la tutela del mercato in tutte le sue componenti:

• protezione del credito;

• stabilità dell’impresa;

• sicurezza dei tra ci giuridici;

• correttezza competitiva;

• equilibrio nei rapporti economici.

Ciò deriva dal fatto che l’attività d’impresa non consiste in un singolo atto, ma in una pluralità di

atti coordinati, la cui connessione crea interessi particolari che il diritto civile, da solo, non è in

grado di proteggere adeguatamente.

Un esempio signi cativo è la crisi dell’impresa: mentre l’inadempimento civile riguarda un

rapporto isolato, la crisi dell’imprenditore coinvolge numerosi soggetti e può generare e etti

sistemici.

Da qui le procedure concorsuali, nalizzate alla liquidazione ordinata dei creditori o al risanamento

dell’impresa.

Nel campo dei rapporti contrattuali, invece, il diritto commerciale interviene per garantire

correttezza ed e cienza, imponendo regole speciali contro comportamenti anticoncorrenziali ed a

tutela del consumatore.

Non esiste tuttavia un codice unitario dell’impresa: i singoli atti che compongono l’attività

produttiva restano regolati dal diritto civile comune (contratti, obbligazioni, compravendita, ecc.).

Il diritto commerciale interviene solo per i pro li peculiari che emergono quando questi atti si

collegano tra loro nell’ambito dell’attività organizzata.

In questo modo si forma lo statuto dell’imprenditore, che disciplina:

• la pubblicità legale dell’attività tramite il registro delle imprese;

• l’organizzazione e la circolazione dell’azienda;

• le dinamiche concorrenziali ed i rapporti commerciali;

• la crisi d’impresa.

Il tema dei rapporti contrattuali richiede una precisazione: il codice civile del 1942 non ha previsto

un sistema autonomo di contratti commerciali, e l’imprenditore utilizza gli stessi tipi negoziali del

diritto civile, salvo poche norme speciali.

Tuttavia, la pratica economica e soprattutto l’evoluzione legislativa recente hanno portato alla

formazione di una disciplina sempre più speci ca dei rapporti d’impresa.

Sono emersi concetti non tipici del diritto civile tradizionale, come squilibrio contrattuale,

dipendenza economica, astrattezza negoziale.

Un contributo decisivo proviene dal diritto dell’Unione europea e dalla normativa a tutela del

consumatore (Codice del consumo), insieme a discipline settoriali come il TUB (Testo Unico

Bancario) ed il TUF (Testo Unico della Finanza) per i contratti bancari e nanziari.

Queste norme mirano a proteggere il contraente debole in un mercato caratterizzato da

contrattazione di massa e modelli contrattuali standardizzati. 4

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La tutela si fonda su due poli: trasparenza e riequilibrio delle prestazioni.

Questo insieme eterogeneo di norme permette oggi di considerare i contratti d’impresa come una

categoria autonoma, dotata di una disciplina speciale e riconducibile al diritto commerciale, in

quanto destinata a garantire ordine e correttezza nelle relazioni economiche e protezione delle

parti deboli del mercato.

Al diritto dedicato all’impresa si a anca il diritto commerciale.

L’attività produttiva può essere esercitata sia da un singolo individuo sia da strutture organizzative

più complesse, le società, dotate di autonomia giuridica e patrimoniale.

Il legislatore disciplina in modo organico la costituzione, il funzionamento ed i rapporti con i terzi

di queste organizzazioni, riconoscendo che le esigenze di regolazione derivano dal carattere

speculativo e patrimoniale dell’attività economica.

La disciplina si concentra principalmente sulle imprese commerciali di medio-grandi dimensioni,

escludendo inizialmente le professioni intellettuali, le imprese agricole e le piccole imprese, perché

considerate meno rilevanti per la protezione del mercato.

Con il tempo, tuttavia, alcune di queste attività “minori” hanno assunto caratteristiche simili a

quelle delle imprese commerciali: le imprese agricole possono avere dimensioni industriali e le

professioni intellettuali possono presentare strutture complesse, creando la necessità di

estendere ad esse alcune regole del diritto commerciale, senza arrivare ad una piena

equiparazione.

La disciplina dell’impresa resta però distinta per le professioni liberali e per alcune attività

agricole, sebbene tendenze legislative ed interpretative moderne ne riconoscano l’importanza

economica e ne estendano parzialmente la regolazione.

Il diritto commerciale mantiene quindi una struttura dinamica ed adattabile, con la sua attenzione

spostata nel tempo verso la tutela del mercato, del credito e della concorrenza.

La disciplina societaria e quella dell’impresa costituiscono l’asse centrale della materia, mentre

settori emergenti come la nanza ed i beni immateriali hanno assunto un ruolo crescente,

modi cando gli equilibri economici e sociali e richiedendo nuove regolazioni.

3. Le fonti ius mercatorum

In origine, lo si basava sulla consuetudine dei mercanti, raccolta poi dalle

corporazioni medievali.

Con la nascita degli Stati nazionali si passò ad una legislazione scritta, e nell’Ottocento si

svilupparono le grandi codi cazioni.

In Italia, il Codice civile ha sempre avuto un ruolo centrale nella disciplina delle attività produttive e

delle società, a ancato da leggi speciali come quella fallimentare, antitrust, della proprietà

industriale, del consumo, bancaria e nanziaria.

Accanto alle norme primarie, un ruolo crescente è svolto dalla normativa secondaria e dagli

organismi tecnocratici o privati, che de niscono regolamenti e codici di autodisciplina, soprattutto

nei settori più complessi come quello nanziario.

La dimensione internazionale del diritto commerciale è oggi fondamentale.

Gli scambi transfrontalieri richiedono armonizzazione legislativa tra Stati, favorendo convenzioni

internazionali e, soprattutto, il diritto dell’UE, che interviene sia direttamente con regolamenti sia

indirettamente attraverso direttive. 5

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La giurisprudenza europea svolge un ruolo importante nell’interpretazione e nell’applicazione di

queste norme.

Parallelamente, la lex mercatoria, un sistema consuetudinario internazionale sviluppato da collegi

arbitrali, contribuisce alla formazione di nuovi principi contrattuali globali, riconosciuti e talvolta

recepiti nelle legislazioni nazionali, come avviene in Italia con franchising e contratti autonomi di

garanzia.

La storia moderna del diritto commerciale ripropone, in chiave