Diritto commerciale

Diritto commerciale

Lezione 1 – 20/04/2022

Contratti di impresa, ma perché?

Il contratto è lo strumento usato dall’imprenditore per l’esercizio della propria attività economica. Le ragioni sono culturali ma anche di coerenza con i fini formativi del corso, l’esperienza ha insegnato che l’aziendalista o il revisore dei conti o il consulente ha bisogno di rilevare e tradurre in numeri dei fatti di impresa. Dobbiamo sapere in cosa consistono i fatti di impresa, quindi, ad esempio, cosa sono i contratti di leasing e quali sono i fatti di impresa che necessitano una traduzione contabile. Saremo anche obbligati spesso a lavorare in equipe con soggetti aventi conoscenze professionali diverse, ad esempio giuridiche; quindi, bisogna conoscere anche i linguaggi giuridici.

Il corso è teorico ed avrà a valle un laboratorio di contrattualistica di impresa con un professionista che viene in aula e simula ciò che accade nel suo studio e come vengono costituiti i contratti di impresa e d’affari. I contratti che studiamo, anche i più vecchi, sono in realtà il frutto della risposta che l’ordinamento giuridico ha dato alle esigenze degli operatori economici. Il contratto è uno strumento malleabile e vivo per soddisfare gli interessi dei soggetti, è materia viva perché, se va tutto bene, non succede niente, se qualcosa non funziona, invece, allora le criticità, ossia gli aspetti che il legislatore non ha elaborato bene, portano a conflitti e situazioni di lite. Le regole e norme che il legislatore ci propone sono in larghissima parte norme derogabili, che si attuano solo se il contratto non dispone diversamente.

Ci domanderemo in che misura è possibile allontanarsi dal dato normativo, quali sono quindi i margini e come sarà possibile costruire un contratto. La vita di un contratto dipende anche dal modo in cui la giurisprudenza risponde alle criticità, da questo dipendono eventuali metodi di adeguamento e adattamento per evitare queste situazioni critiche.

Organizzazione del corso

Portare Codice civile aggiornato. Lavoreremo sulle norme. Ricevimenti online oppure a conclusione della lezione. Esame orale, solo in presenza. La prof ci consegnerà un calendario per inserirci nei turni delle giornate d’esame. La media con Procedura Civile è sempre per eccesso. Materiale didattico: su Virtuale c’è, per ciascun contratto, materiale didattico di riferimento diviso per sezioni fondamentali e necessarie (maiuscolo) e sezioni facoltative ed utili solo all’arricchimento (minuscolo). Per preparare l’esame dovrebbero bastare il testo normativo ed appunti fatti bene.

Parte preliminare al corso

(Prime due lezioni con focus sugli istituti fondamentali del diritto civile)

Il contratto

In tema di contratto in generale, le norme sono contenute nel libro IV del c.c. Punto di partenza è l’art.1321 c.c.: (teoria generale del contratto), “Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Contratti bilaterali e plurilaterali

Se l’accordo è tra due parti, si parla di contratto bilaterale o a prestazioni corrispettive. Il contratto è l’accordo mediante il quale due parti, portatrici di interesse opposto all’altra, trovano un punto di contemperamento dei rispettivi interessi, un bilancio. Ad esempio, un contratto di vendita, il contratto è bilaterale dove il venditore e compratore sono portatori di due interessi simmetrici ma contrapposti, vendere a tanto e comprare a poco, di solito quindi le due parti si contrappongono proprio per l’esistenza di interessi opposti. Se il contratto è tra più parti, è caratterizzato dalla comunione di scopo: il più diffuso è il contratto di società che ha lo scopo di ripartire l’utile. Quindi, possiamo distinguere in:

• Contratti bilaterali: contratti che coinvolgono solo due parti, cioè venditore e compratore oppure proponente ed agente di commercio. Sono detti anche contratti a prestazioni corrispettive oppure contratti sinallagmatici. Gli interessi delle due parti sono in qualche modo in conflitto, cioè devono trovare attraverso il contratto un punto di contemperamento.
• Contratti plurilaterali: sono detti anche contratti associativi oppure contratti con comunione di scopo. In questo caso i contraenti, che possono essere di regola più di due, stipulano il contratto per perseguire uno scopo comune. Esempio: contratto di società e contratto di consorzio. Entrambi sono accomunati dal fatto di mettere insieme più soggetti che si muovono per uno scopo comune.

Autonomia contrattuale

Art. 1322 (autonomia contrattuale), introduce la libertà degli operatori economici non solo di determinare il contenuto del contratto ma anche di creare nuovi modelli contrattuali. (Primo comma) “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative”.

Quando si studia un modello contrattuale disciplinato dal c.c. bisogna considerare che per quel modello il legislatore esamina le dinamiche fondamentali, quindi l’oggetto caratteristico ( > contratto di vendita: trasferimento della proprietà di un bene) e le reciproche obbligazioni delle parti ( > cosa deve fare il venditore e cosa deve fare il compratore). Di questi temi, il legislatore detta delle regole, le quali sono in piccola parte regole imperative, quindi inderogabili; in gran parte sono norme dispositive, quindi che possono essere disapplicate dai contraenti, i quali modulano in modo diverso le reciproche posizioni.

Il contratto è dunque uno strumento che serve per trovare un punto di equilibrio e di contemperamento di interessi contrapposti. Nella ricerca di questo punto di equilibrio, i contraenti godono di questa autonomia contrattuale, quindi sono liberi, all’interno della cornice tracciata dalle norme imperative, di disapplicare norme dispositive e regolare diversamente il contenuto del contratto e le reciproche posizioni. Le parti possono decidere il contenuto del contratto liberamente limitatamente a ciò che impone la legge. Le parti sono libere di determinarne il contenuto (parliamo delle regole che i contraenti si danno perché quell’accordo soddisfi i loro interessi).

Quindi, l’autonomia negoziale si attua anzitutto sul contenuto del contratto facendo sì che le norme che disciplinano un modello contrattuale sono in larga parte dispositive e derogabili poiché le parti, determinando il contenuto, possono anche derogare quelle norme, a meno che la norma abbia natura imperativa. I limiti imposti dalla legge sono proprio le norme imperative. Le norme dispositive regolano interessi disponibili dalle parti, la norma imperativa presidia interessi non disponibili dalle parti, quindi diritti appartenenti a ranghi giuridici superiori, oppure interessi che riguardano terzi, al di fuori del contratto. I soggetti, infatti, possono disporre dei personali interessi, non degli interessi altrui. Gli interessi possono essere in capo a terzi, oppure comuni e diffusi.

Ad esempio, contratto relativo ad azienda: il contratto di cessione di azienda è un contratto di impresa tramite il quale si realizza il trasferimento di un compendio aziendale in modo temporaneo o definitivo, quando accade una faccenda traslativa di azienda, opera un divieto di concorrenza per un periodo di 5 anni dalla data di trasferimento (art. 2557, comma 1). L’alienante, nei confronti dell’acquirente dell’azienda, è tenuto a non fare concorrenza per una durata determinata dalla legge. Il comma 2 stabilisce un limite più ampio, mentre il primo detta una regola legale, il secondo comma vede una prospettiva più pattizia, il patto di astinenza nei limiti più ampi: è valido purché non impedisca qualsiasi attività dell’alienante e il patto non deve durare più di 5 anni. Il legislatore guarda alla concorrenza tra operatori economici come una dinamica che avvantaggia la platea dei consumatori; quindi, ogni accordo che restringa la libertà di iniziativa economica è guardato dalla legge con precauzione.

È possibile una clausola contrattuale che regoli in modo meno rigoroso il divieto di concorrenza? Bisogna ragionare considerando quali sono gli interessi in gioco, tenuto conto dei due piani un patto che attenui il divieto di concorrenza come è regolato dalla legge è possibile. Decide il cessionario che potrebbe accettare di attenuare il divieto di concorrenza a patto di abbassare il prezzo di acquisto dell’azienda. Il cessionario potrebbe accettare la sfida e la norma è dispositiva poiché ha come oggetto un interesse disponibile patrimoniale. In assenza di una diretta indicazione del legislatore bisogna ragionare come sopra.

Contratti tipici e atipici

Art. 1322: (continua) “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”

Questo comma apre la distinzione tra contratti tipici e atipici normativamente: significa che i contratti, quindi i modelli contrattuali, di cui il privato cittadino può servirsi, non sono solo quelli disciplinati dalla legge. Un contratto è normativamente tipico quando esso trova nel c.c. o nella legislazione speciale una definizione ed una regolamentazione dei suoi aspetti fondamentali. Tuttavia, la prassi degli operatori economici ha dato vita a modelli contrattuali che non trovano una regolamentazione normativa. Questi contratti sono comunque validi ed efficaci. L’unica condizione posta dal legislatore è che essi siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Numerosi contratti di cui ci occuperemo sono disciplinati dalla legge, in questi casi si parla di modelli contrattuali normativamente tipici. La legge ne stabilisce le caratteristiche esatte e gli elementi essenziali. Significa che il soggetto ha gli elementi solo, ricorrendo i quali, nelle dinamiche, si può parlare di quel determinato contratto e può essere applicata quella determinata disciplina. Non è banale dare il nome ad uno specifico contratto, questo deve avere tutte le caratteristiche e gli elementi previsti dalla legge.

Nel nostro ordinamento i privati/operatori economici possono anche creare nuovi contratti, quindi anche non appartenenti ai modelli aventi una disciplina particolare. Si parla quindi di contratti normativamente atipici: non troviamo nella nostra legge una loro definizione completa. Tuttavia, occorre fare attenzione, poiché non pochi di questi contratti non hanno disciplina specifica, però si tratta di contratti socialmente tipici, poiché molto utilizzati. Per questo motivo, hanno ora una fisionomia e struttura comune diffusa. Un esempio comune è il contratto di leasing: è dagli anni ’80 che in Italia si utilizza, è un contratto molto tipico socialmente di origine anglosassone, è un esempio di contratto la cui fisionomia si trova dai modelli confezionati e perfezionati dalla prassi. La prassi porta, con il tempo, al perfezionamento di un modello che il legislatore farà poi proprio: così è successo per il contratto di leasing nel 2007.

Conclusione del contratto

Art. 1326: (conclusione del contratto) (Primo comma): “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte”. (Secondo comma): “L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi”

È importante fare attenzione alla conclusione del contratto poiché nella contrattualistica di impresa i fenomeni negoziali sono molto diversi tra loro. Si possono avere vicende di ‘sartoria’, cioè due parti che giungono alla stipula del contratto (quindi alla conclusione del contratto secondo l’espressione usata dall’art.1326) dopo una fase pre-contrattuale, cioè la fase delle trattative in cui si definisce il contenuto del contratto. Il contratto è concluso quando, chi ha fatto la proposta, ha conoscenza della citazione dell’altra parte. Si fa riferimento al contratto bilaterale, vi è un proponente e accettante. Abbiamo ingredienti solo, combinando i quali nasce il contratto, è l’incontro tra proposta e citazione. La prassi fa sì che, quando di tratta di contratti tra operatori economici, vi sia un procedimento preliminare e pre-ordinario all’incontro tra proposta e citazione. Vi è infatti una fase di trattativa, un lavoro di preparazione concordata di contenuto del contratto (b2b). Scenario diverso è quello tra operatore economico e consumatori (b2c), il contratto è predisposto ovviamente dal solo operatore economico. Il consumatore firma un modulo predisposto dall’operatore economico e non vi è un margine di trattativa. Quindi, la conclusione del contratto è un ‘prendere o lasciare’, ma non solo perché bisogna cogliere il significato di proposta ed il significato di accettazione. Quando si parla di proposta e citazione, queste nozioni cambiano a seconda della realtà nella quale si immergono. Nelle dinamiche di conclusione di un contratto, soprattutto quando un operatore si rivolge ai consumatori, quando si parla di proposta e quando di accettazione? Bisogna stare attenti a qualificare già il comportamento delle parti come proponente e accettante.

Esempio: viene a casa vostra l’incaricato che vende le aspirapolveri Folletto, vi fa vedere come funziona l’ultimo modello dell’aspirapolvere, voi vi convincete e quindi firmate un modulo negoziale. Se l’incaricato ha potere di rappresentanza (ha potere di concludere il contratto), la vostra firma è l’accettazione della proposta, quindi il contratto viene concluso. Se l’incaricato non ha potere di rappresentanza, quindi è un agente che agisce in nome proprio e per conto della società, la vostra firma è per un modulo d’ordine. Dal punto di vista giuridico, l’ordine è una proposta contrattuale che sarà trasmessa dall’incaricato alla società che produce e vende aspirapolveri e voi riceverete un’accettazione.

Contratti online e scenari mutati

Quando si conclude un contratto qualora si acquisti online? Non diamo ora la domanda, tuttavia gli scenari nel tempo sono cambiati, solo qualche anno fa era impensabile un codice del consumo, oggi sì. Le mutate condizioni economiche e sociali incidono sui comportamenti degli operatori economici già in fase pre-negoziale. Inoltre, lo sviluppo tecnologico influenza la normativa contrattuale. Il legislatore ha dovuto introdurre nove norme che equiparano la forma digitale a quella scritta.

Art. 1326: (Ultimo comma) “Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta”

Perché un contratto si concluda debba esserci una conformità tra accettazione e proposta, non deve essere nemmeno il cambiamento di una parola. Un singolo mutamento vale come nuova proposta. Quando ci spostiamo in altri ordinamenti, le cose non sono sempre così. Lo strumento contrattuale è spesso, tuttavia, usato tra operatori stranieri, e se non vi è uniformità tra ordinamenti contrattuali statali, succede che, per facilitare la vita degli operatori nel commercio internazionale, è possibile che il contratto sia assoggettato ad una convenzione (regole di Vienna), quindi le regole che regolano tale contratto non sono più italiane ma sono quelle stabilite dalla convenzione.

Durata della proposta

L’accettazione deve giungere al proponente nel tempo da lui stabilito. Non vi è una durata indefinita che impegna indefinitamente il proponente.

Proposta revocabile

Io propongo l’affare e le condizioni, possono revocare la proposta? Sì (Art.1328): (Primo comma): “La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso”. (Secondo comma): “L’accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione”. Finché il contratto non sia concluso. Prima che il proponente riceva l’accettazione, è possibile revocare la proposta. La revoca della proposta e dell’accettazione devono avvenire in modi e tempi tali da precedere la conclusione del contratto. Esempio: formulo la proposta contrattuale, la trasmetto all’altra parte, poi cambio idea e voglio evitare che si concluda il contratto in base alla proposta che ho formulato. La mia revoca deve giungere alla controparte prima che l’accettazione della controparte mi arrivi.

Art.1329: (Primo comma) “Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto” A meno che io non mi sia impegnato tramite proposta irrevocabile che rimane ferma per tutta la durata del termine di accettazione. La revoca, in questo caso, è senza effetto poiché la proposta rimane ferma ed invariata per tutto il termine pattuito e la vicenda contrattuale è rimessa alla determinazione ed alla scelta della parte che riceve la proposta, quindi del soggetto tenuto ad esprimere l’accettazione. Dunque, per volontà del proponente, è possibile mantenere la proposta ferma per un certo tempo per renderla irrevocabile. Questo particolare atteggiamento, che la proposta contrattuale può assumere, può essere l’esito di una decisione del proponente oppure esito di un vero e proprio accordo tra le parti.

Art.1331: (Primo comma) “Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile” Si parla di opzione, quindi accordo delle parti in vista della stipula di un contratto definitivo, una delle parti si impegna a mantenere ferma la propria dichiarazione negoziale attribuendo all’altra parte la facoltà di accettarla o meno.