Diritto civile II

Diritto civile: Il contratto

Articolo 1321 cc

L'articolo 1321 del codice civile recita: "Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale".

• L’Art. 1321 cc dice che: "Il contratto è l’accordo", si identifica il contratto come uno scambio di consensi, uno scambio di volontà, il contratto è l’accordo;
• "Due o più parti", cioè il contratto è quello scambio di consensi che richiede la presenza di almeno due soggetti che però potrebbero essere anche più di due, quindi affinché ci sia contatto ci devono essere almeno due parti ma potrebbero essere anche di più, quindi la norma apre la strada al contratto plurilaterale, cioè il contratto nel quale i contraenti sono più di due come ad esempio il contratto di società;
• "Per costituire", cioè per creare un rapporto giuridico che prima non esisteva, "per regolare", regolare vuol dire normare, disciplinare ed eventualmente anche modificare un rapporto giuridico che già esiste o "per estinguere", quindi per porre fine al rapporto precedentemente esistente. Ad esempio, se io ho in essere un contratto fornitura con Tizio il quale ogni mese è tenuto a fornirmi un certo quantitativo di merce per un certo prezzo e a un certo punto tutti e due ci rendiamo conto che a me quella merce non serve più e lui non ha più interesse a fornirmela perché per lui non è più conveniente, ci accordiamo per sciogliere consensualmente il contratto e questo patto con cui si scioglie il contratto esistente è esso stesso un contratto, un contratto che ha come oggetto l'estinzione del contratto in essere.
• "Tra loro" è importante perché intende che il contratto ha effetto solo tra le parti e non produce effetti nei confronti di terzi; questo principio non è espresso solo dal 1321, se si prende ad esempio l'art 1372 cc, altra norma cardine del panorama del contratto, il 1372 cc ci dice: "Il contratto ha forza di legge solo tra le parti... non produce effetti non produce effetto rispetto ai terzi se non nei casi previsti dalla legge". In realtà il 1372 non fa altro che esplicitare una regola che è già presente nella definizione del 1321 in quel "tra loro".
• "Un rapporto giuridico patrimoniale", il contratto può riguardare solo rapporti patrimoniali, sono fuori dal contratto quei rapporti che non hanno natura patrimoniale, per cui ad esempio il matrimonio e l’unione civile non sono contratti, non nel senso del 1321, certamente sono dei negozi giuridici cioè incontri di volontà che producono un effetto rilevante per l’ordinamento, ma non sono contratti perché l'oggetto dei contratti è unicamente l’ambito dei rapporti patrimoniali.

Esame critico del contratto

Questa è l’esegesi tradizionale del 1321 cc: ma che il contratto sia questo siamo sicuri? Questo che per noi è un postulato indefettibile, un caposaldo, siamo così certi che il contratto sia questo? Qui si inserisce Sacco partendo dalla storia cercando di capire cosa il contratto è stato ed è nella storia: nel diritto romano il contratto è diverso da quello concepito nel nostro codice, ad esempio il contratto nel diritto romano non era in grado di produrre effetti reali.

Effetti reali e obbligatori del contratto

Qual è la differenza tra effetti reali e effetti obbligatori del contratto?

• Il contratto ha effetti reali quando ha come oggetto il trasferimento o la costituzione di un diritto reale (compravendita),
• Gli effetti obbligatori sono quelli dei diritti di credito.

Affinché la compravendita si perfezioni ed il bene venga trasferito, che cosa richiede il nostro codice? Richiede che ci sia la consegna del bene? Assolutamente no, si accontenta che ci sia lo scambio dei consensi, la proprietà si è già trasferita per effetto dell’accordo anche se il bene non è stato ancora consegnato, tant’è vero che l’acquirente avrà azione per richiedere giudizialmente la consegna del bene. In questa prospettiva la consegna è meramente un atto esecutivo di un rapporto che si è già perfezionato. Nel diritto romano il contratto aveva solo effetti obbligatori, cioè avere il potere di produrre solo l’obbligo, di far sorgere l’impegno ma non già di far trasferire la proprietà del bene o comunque la titolarità di un diritto. Affinché si producesse il trasferimento della proprietà o del diritto, il diritto romano prevedeva un atto solenne che serviva per trasferire la proprietà del bene, ma per trasferire la proprietà non basta il consenso, non bastava il contratto che invece era idoneo solo a far sorgere l’obbligo a trasferire.

Confronto con altri ordinamenti

Questa è già una distinzione basilare tra la concezione di contratto oggi e quella che era la concezione di contratto per i romanisti. Se guardiamo ad altri ordinamenti possiamo vedere che il contratto assume delle connotazioni e dei contenuti ancora diversi, ad esempio gli elementi essenziali del contratto disciplinati dall’art 1325 cc sono l’accordo, la causa, l'oggetto e la forma se prescritta a pena di nullità. Nell’elenco del 1325, gli elementi essenziali, cioè gli elementi senza i quali il contratto non è un contratto nel senso che è un contratto invalido, troviamo la causa: il legislatore del ’42 ha ritenuto che senza causa non ci possa essere contratto valido. Se guardiamo alle esperienze estere questo è un dato tutt'altro che pacifico e scontato.

L’ordinamento tedesco prevede che ci siano contratti causali ma anche contratti astratti, cioè contratti che stanno in piedi anche senza la causa. L’esperienza britannica, di common law, rivolgendosi soprattutto all’esperienza anglosassone, il "contract" è un istituto che, al di là del fatto letteralmente "contract" e contrasto sembrano la stessa cosa, in realtà sono istituti che dal punto di vista del contenuto sono molto diversi, ad esempio: il legislatore di common law non conosce il concetto di causa, così come lo intendiamo noi, ma conosce il concetto di consideration, che è un concetto analogo ma non sovrapponibile alla causa. Per un civilista italiano è pacifico che il "trust" sia un contratto (il trust è quel contratto, perché il nostro ordinamento lo considera pacificamente un contratto, di tipo fiduciario, un cui sostanzialmente se io voglio segregare una parte del mio patrimonio e destinarla a una certa finalità, senza che quel bene possa essere toccato dai miei creditori, ho la possibilità di farlo con il trust. Praticamente prendo dei beni che fanno parte del mio patrimonio e li costituiscono in trust affidandoli ad un soggetto, il trustee, che dovrà amministrare e curarli in suo nome ma in mio conto; lui è formalmente proprietario di quei beni ma quei beni dovrà gestirli nel mio interesse perché ad una certa scadenza dovrà restituirli). Ora che un'operazione di questo tipo sia un contratto è pacifico per un giurista di civil law come il giurista italiano, in common law è invece pacifico che il trust non sia un contract ma un'operazione di altro tipo proprio perché è strutturalmente diverso il contract dal contratto, anche se poi la traduzione coincide. Se prendiamo i progetti di diritto UE dei contrari che si sono diffusi nell'ultimo ventennio, il concetto di causa non esiste, ad esempio se consideriamo i cosiddetti principi di diritto ue dei contrai, i "Principles of European Contract Law" il cui acronimo è PECL, che sono sostanzialmente dei principi generali elaborati da una commissioni di giuristi EU che hanno cercato di elaborare un corpus comune di norme di diritto privato che possano in futuro essere applicate unitariamente ai paesi EU; non è un testo di legge, sono un progetto, un testo di norme cui redattori hanno pensato nella prospettiva di un'eventuale unificazione del diritto privato EU. Il lavoro che i giuristi hanno fatto è stato quello di confrontare i dati degli ordinamenti cercando di trovare un quid comune: ecco, il quid comune del contratto che è stato trovato è un quid nel quale il concetto di "causa" è totalmente assente (non si fa menzione nemmeno del concetto di forma, ma di questo parleremo dopo). Precedentemente erano stati fai dei "principi unidroit dei contratti commerciali internazionali" che hanno assunto una particolare importanza perché spesso nel commercio transfrontaliero capita che al momento di fare il contratto entrambi vorrebbero che la legge che regola quel contratto sia quella del proprio Paese (ad esempio uno dice la legge italiana e altri dice la legge svizzera). Per superare questo capita che le parti trovino un punto d’incontro nel senso che accordano che quel contratto sarà regolato dai "principi unidroit", cioè dal quel corpus normativo, che in realtà normativo non è perché è un progetto, un documento, ma le parti, nel libero esercizio della loro autonomia possono decidere, nell’ambito delle norme dispositive, che siano quelle le norme applicabili al loro contratto. Qual è il limite? Il limite sta nelle norme imperative (la norma imperativa deroga alla norma unidroit che le parti hanno scelto), ma, laddove le parti hanno facoltà di scegliere possono decidere che a regolare il loro contratto sia un corpus normativo di questo tipo. Dal punto di vista dell’elaborazione delle norme di diritto comune, il corpus più recente è il "draft the European common law", redatto tra il 2013 e il 2014. Tra tutti i progetti elaborati in vista di un comune codice civile EU il draft ha assunto particolare importanza perché la sua elaborazione è stata commissionata dalla stessa commissione EU; la commissione EU ha individuato un gruppo di giuristi di varie nazionalità e ha chiesto loro di mettersi a tavolino e trovare un corpus di norme che in futuro ipotetico potrebbe essere il punto di partenza per un codice civile EU.

Concezione del contratto nel diritto civile e common law

In altri ordinamenti come quelli di common law, quando si parla di contract si pensa allo scambio, cioè il reciproco trasferimento di utilità. Per certi versi, l’idea del contratto come anzitutto scambio era propria del Codice Napoleone. Nel codice Napoleone la donazione non veniva considerata un contratto (nel nostro codice la donazione è pacificamente un contratto) perché nella donazione non c’è uno scambio, c’è solo un trasferimento da una parte all’altra a titolo gratuito, per spirito di liberalità e quindi non essendoci scambio c’è un contratto. In tutta l'immondizia law è pacifico che per esserci contratto deve esserci scambio. Nel nostro ordinamento non è così perché abbiamo anche i contatti a titolo gratuito, non è detto che le prestazioni debbano essere a titolo oneroso e quindi a carico di entrambe le parti. Abbiamo due concezioni di contrasto agli antipodi: da una parte civil law che segue l’idea del contratto come accordo e dall’altra la common law che segue l’idea del contratto come scambio. La domanda che si fa Sacco è: ma alla luce di tutte queste diversità tra le varie concezioni di contratto, è possibile da tutti questi fenotipi (tante manifestazioni di quell’unica radice) risalire ad un unico genotipo (radice comune)? Per Sacco non è possibile ma si può cercare per ogni ordinamento dare una definizione di contratto più corretta ed esaustiva di quella prevista dal 1321 cc. Non è possibile trovare una definizione unitaria di contratto perché di fatto non c’è una radice comune; questo perché sono istituti che si sono formati in modo talmente diverso da non consentire l’individuazione di un'unica struttura portante. Concentriamoci allora sul nostro ordinamento e cerchiamo di capire se si può dire qualcosa di meglio di quello che dice il 1321 cc.

Critiche e riflessioni di Sacco

Sacco fa una serie di osservazioni partendo dall’esegesi del 1321 che abbiamo fatto prima:

1. Come prima cosa il 1321 cc afferma che il contratto è un accordo e il 1325 cc afferma che l’accordo è uno degli elementi essenziali del contratto; è logica questa cosa? Secondo Sacco no perché noi abbiamo una norma (il 1321 cc) che ci dice che il CONTRATTO È L’ACCORDO e una norma (il 1325 cc) che dice che l’ACCORDO È UNO DEGLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO. Non stanno insieme le due cose: o il contratto è un accordo oppure l’accordo è uno degli elementi che costituisce il contratto. Dire entrambe le cose è un cortocircuito logico prima che giuridico. Nel 1321 l’accordo è un elemento indicativo del contratto, poi però il 1325 dice l’accordo è uno degli elementi essenziali del contratto, non l’unico, quindi ce ne sono degli altri. Già questa, dice Sacco, è una spia che la definizione del 1321 non è così corretta ed esaustiva come sembra, e questa è la prima considerazione;
2. In secondo luogo Sacco si rifà la questione della "generosa illusione del diritto naturale" per affermare che non è sempre vero che il contratto sia sempre fusione di volontà o scambio di dichiarazioni, quindi dire che il contratto è l’accordo non è pienamente soddisfacente.
3. Anche perché, e qui c’è il terzo passaggio, se diciamo che il contratto è l’accordo e quindi se si parla di accordo si intende che ci siano almeno due soggetti che si scambiano delle dichiarazioni, ma se poi guardiamo alle norme che disciplinano la formazione del contratto, in realtà ci sono contratti che prescindono dallo scambio di dichiarazioni.

L'art 1333 cc

Prendiamo ad esempio l’art 1333 cc: il 1333 è la norma che disciplina la formazione dei contratti con obbligazione del solo proponente, quei contratti che creano obbligazioni solo per una parte e non per l’altra. Rispetto a questa tipologia di contratti il 1333 cc ci dice: "La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata": io dico a Tizio che mi impegno a riconoscergli un compenso di 100 euro se lui domani mattina, passando da Via Manzoni consegnerà a Caio quel pacco; una dichiarazione di questo tipo di sicuro non vincola Tizio che si vede arrivare la dichiarazione, ma vincola me, nel senso che se domani Tizio passa da via Manzoni e lascia il pacco a mia mamma io sono obbligata a pagare i 100 euro promessi.

Ora il 1333 dice che: "Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso": per formare il contratto non servono due dichiarazioni ma basta la dichiarazione di una parte, se l’altra non rifiuta, cioè sta zitta, il contratto è concluso. È necessario a questo punto notare che qui c’è una norma che parla espressamente di contratto anche se è palese che qui lo scambio di dichiarazioni non ci sia, c’è solo la proposta di una parte, dall’altra parte non occorre che ci sia una dichiarazione, basta che non ci sia rifiuto. È la stessa lettera del codice a smentire il 1321 perché il 1333 ipotizza che sia una dichiarazione seguita dal silenzio dell’altra parte. Questa non è l’unica norma in questo senso, prendiamo ad esempio il 1327 cc: "Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione". Quindi se dico al giardiniere Michele che ho bisogno di tagliare il prato in cambio di 200 euro però lo devi fare entro domani mattina, se lo puoi fare presentati entro domani alle 10, qui è lo stesso proponente che dice alla controparte che non ha bisogno che essa dica di sì o di no, se la proposta va bene inizia ad eseguire.

Nella prassi succede molto spesso di esonerare la controparte perché non è necessaria una preventiva risposta. È chiaro che il comportamento della controparte che si presenta alle 10 a casa mia con una falciatrice equivale ad una dichiarazione, però quale sia il contenuto normativo del contatto è da stabilire con norme dispositive. Se la controparte arriva in ritardo o a causa di un’alluvione non può farsi il lavoro, sono tutte ipotesi non stabilite dal contratto ma si colmano con norme dispositive (ad esempio se si verificano delle ipotesi non considerate dalle parti nell’accordo: Michele arriva tardi oppure piove e il prato non può essere tagliato, allora intervengono le norme dispositive o addirittura imperative se le parti si sono accordate in modo difforme da esse). Prendiamo come ulteriore dimostrazione del fatto che dire che il contratto è l’accordo non sia convincente l’art 1339 cc rubricato "inserzione automatica di clausole": "Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge o da norme corporative, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti" cioè le parti concludono un contratto di locazione che sulla base della legge 392/78 "patti in deroga".