Diritto civile

LEZIONI SUL CONTRATTO

CAPITOLO 1 – CONTRATTO, MERCATO, PERSONA

1. Il contratto nel presente

Il contratto è uno degli istituti centrali del diritto civile e il legislatore italiano gli dedica un numero molto elevato di

disposizioni. Si tratta di un istituto in continua evoluzione, sia dal punto di vista socio-economico, sia sotto il profilo

normativo, dottrinale e giurisprudenziale. Nel codice civile il contratto è strettamente collegato ad altri istituti

fondamentali, in particolare alle obbligazioni e alla proprietà: attraverso il contratto si acquistano diritti reali oppure si

assumono obbligazioni (ai sensi dell’art. 1173 c.c. il contratto è una delle principali fonti di obbligazioni).

Il contratto rappresenta lo strumento principale della circolazione giuridica, che altro non è se non il veicolo dei

traffici economici. Esso presidia (rende possibile) gli scambi e tanto più assume rilevanza quanto più intensi e

complessi sono i rapporti tra gli operatori economici. L’evoluzione del sistema economico incide profondamente sul

ruolo del contratto. In una fase storica precedente, fondata sullo sfruttamento dei beni e sulla percezione dei frutti, erano

centrali gli istituti statici, come la proprietà e i diritti reali. Con l’avvento del capitalismo si passa invece a una fase

dinamica, nella quale gli operatori economici entrano in relazione tra loro e, attraverso il contratto, producono nuova

ricchezza, funzionale soprattutto all’esercizio dell’impresa. Il contratto oggi non serve soltanto a trasferire beni già

esistenti, ma è funzionale anche alla creazione di nuove utilità e di nuovi beni, le cosiddette new properties, come i

servizi e i beni immateriali. Questi beni non sono apprezzabili nella loro materialità, ma vengono scelti dagli acquirenti

per le loro caratteristiche contrattuali.

Infine, il contratto trova sempre più spazio anche nell’attività della pubblica amministrazione, che non agisce solo

tramite modalità autoritative, ma sempre più spesso attraverso strumenti negoziali e partecipativi. L’ accordo diventa

così espressione di un nuovo modello di rapporto tra soggetto pubblico e privato.

2. Contratto/mercato e mercato/contratto: una relazione osmotica

Per comprendere il contratto è necessario collocarlo nel contesto del mercato, poiché tra contratto e mercato esiste una

relazione osmotica: il mercato influenza i contratti e, al tempo stesso, i contratti influenzano il mercato.

L’autonomia contrattuale si esplica nel mercato attraverso la domanda e l’offerta di beni e servizi e, in questo senso,

contribuisce a creare il mercato stesso. Sono infatti le scelte contrattuali dei privati a determinare i traffici

economici. Al tempo stesso, però, l’autonomia contrattuale è influenzata dal mercato. Dal punto di vista economico, il

mercato incide sulle scelte dei privati; dal punto di vista giuridico, ciò avviene perché il mercato è oggi

regolamentato. I contratti, quindi, si innestano in un contesto normativo controllato, che ne condiziona contenuto e

disciplina.

Nel contesto attuale, il mercato è tendenzialmente globale. Questo comporta che molti contratti (specialmente quelli

online) non siano più protetti solo dalla legge nazionale, ma ricadano sotto l'egida di norme e prassi internazionali (le

cosiddette "leggi aliene"). Il rischio è che in questo scenario globale, gli operatori più forti possano imporre le proprie

regole ai contraenti più deboli, rischiando di far prevalere l'interesse del grande capitale sulla giustizia contrattuale.

Il mercato non è fatto solo di imprese che cercano il profitto. Bisogna distinguere due funzioni del contratto:

1. Creazione di ricchezza: Quando il contratto avviene tra due imprese (es. compravendita immobiliare tra

società).

2. Soddisfazione di bisogni: Quando il contratto coinvolge un consumatore o un contraente debole (es. acquisto

della prima casa).

Il legislatore, quindi, non tratta tutti i mercati allo stesso modo. A parità di modello (es. vendita), la disciplina cambia

per proteggere il soggetto, proprio in ragione della diversa posizione dei contraenti.

Il concetto di "libero mercato" non implica che tutto sia lecito. L'autonomia privata deve fare i conti con i valori della

persona, che sono prevalenti sulla creazione di ricchezza.

 Art. 41 Cost.: L'iniziativa economica è libera, ma non può contrastare con l'utilità sociale o recare danno alla

sicurezza, libertà e dignità umana.

 Art. 36 Cost.: Anche nel lavoro, la retribuzione deve garantire un'esistenza libera e dignitosa.

Il contratto sta quindi perdendo la sua matrice puramente "individualistica" per arricchirsi di un plusvalore sociale,

capace di conformarne i contenuti e i rimedi contrattuali, assicurando che le logiche di mercato non schiaccino mai i

diritti fondamentali della persona.

3. L’evoluzione del mercato nel sistema italo-europeo: dalla libertà degli scambi alla preminente tutela

della persona 1

Il mercato contemporaneo è oggi molto più regolamentato rispetto al passato, sia a livello nazionale sia a livello

europeo. In Italia un ruolo centrale è svolto dalla legge antitrust n. 287 del 1990, che ha introdotto regole rigorose a

tutela del mercato e della concorrenza. In particolare, alle imprese è vietato abusare della propria posizione

dominante e concludere intese restrittive della concorrenza. In passato era possibile che imprese operanti nello

stesso settore, come le compagnie di assicurazione, si accordassero mediante cartelli per fissare premi minimi. Oggi tali

pratiche non sono consentite, poiché la legge vieta alle imprese di fissare direttamente o indirettamente i prezzi, che

devono invece essere determinati dal libero gioco della concorrenza. Questo divieto mira a evitare danni al mercato e, in

particolare, ai consumatori: un contratto che viola la concorrenza può essere dichiarato nullo.

La necessità di regole a tutela della concorrenza trova fondamento nell’articolo 41 della Costituzione, che riconosce la

libertà dell’iniziativa economica privata, ma ne subordina l’esercizio all’utilità sociale e al rispetto della sicurezza,

della libertà e della dignità umana. Lo stesso articolo attribuisce alla legge il compito di predisporre controlli e

programmi affinché l’attività economica sia orientata a fini sociali. Da ciò emerge che il mercato non è soltanto un

luogo economico, ma anche un ambiente giuridico, nel quale devono essere assicurate la correttezza degli operatori, la

sicurezza delle contrattazioni e, soprattutto, la tutela della persona.

Un rilevante passo avanti in questa direzione è stato compiuto a livello europeo. La Comunità Economica Europea,

prima della nascita dell’Unione Europea, era prevalentemente orientata alla promozione del libero mercato e dello

sviluppo economico delle imprese in regime di concorrenza. Tuttavia, tale modello mostrava un limite: la scarsa

attenzione alla tutela dei diritti fondamentali. Con il Trattato di Maastricht del 1992 si afferma che la Comunità

Europea rispetta i diritti fondamentali, come riconosciuti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e

dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Da questo momento la Comunità Economica Europea diventa

Comunità Europea e successivamente Unione Europea. Questo mutamento di denominazione riflette l’evoluzione verso

un mercato che tiene conto non solo dell’efficienza economica, ma anche dei valori della persona.

In questa prospettiva si colloca la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, adottata a Nizza e

successivamente confluita nel Trattato di Lisbona, che impone il rispetto dei diritti fondamentali nell’ambito

dell’Unione. Un esempio emblematico è rappresentato dal caso Omega, deciso dalla Corte di Giustizia. La Corte ha

riconosciuto che il diritto dell’Unione non osta a un provvedimento nazionale che vieti un’attività economica

consistente nello sfruttamento commerciale di giochi di simulazione di omicidi, in quanto lesiva della dignità umana.

La dignità umana viene così riconosciuta come principio generale del diritto dell’Unione. Si consolida in tal modo

l’idea che l’autonomia individuale non possa essere esercitata in modo da ledere la dignità umana, anche quando ciò

avvenga nell’ambito di un’attività economica. Il mercato deve quindi essere ordinato dal diritto nel rispetto dei valori

fondamentali dell’ordinamento. La regolamentazione del contratto e del mercato, pur apparendo come un limite alla

libertà degli operatori, è in realtà funzionale a garantire una libertà contrattuale effettiva, priva di abusi e

prevaricazioni.

4. Dal “mercato” ai diversi “mercati” che conformano la disciplina dei contratti

Quando si parla di mercato non si deve pensare a una realtà unitaria e omogenea, poiché non esiste un solo mercato,

ma una pluralità di mercati.

- In primo luogo, i mercati possono essere intesi come distinti settori merceologici, quali il mercato bancario,

finanziario, assicurativo e altri. Ciascun settore presenta proprie caratteristiche e richiede regole specifiche.

- In secondo luogo, il mercato può essere considerato in senso geografico: si può parlare di mercato nazionale,

europeo o globale. La dimensione territoriale incide in modo significativo sulla disciplina dei rapporti

contrattuali.

La dimensione sovranazionale delle contrattazioni e della circolazione giuridica influisce direttamente sulla disciplina

del contratto. I contratti conclusi in ambito transnazionale possono essere sottoposti a regole diverse da quelle

previste dal solo diritto interno. Anche il particolare ambiente merceologico in cui si svolge la contrattazione

contribuisce a conformare la disciplina del contratto. Alcuni settori richiedono infatti regole più incisive e puntuali. Di

conseguenza, la disciplina del contratto non può essere ricondotta esclusivamente alla regolamentazione generale e

astratta del codice civile, che risulta in parte asettica.

CAPITOLO 2 – IL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO DEI CONTRATTI

1. Le fonti del diritto dell’Unione Europea

Le fonti del diritto dei contratti oggi sono plurime e articolate. Sebbene il Codice civile italiano continui a

rappresentare il riferimento fondamentale della disciplina contrattuale, la sua centralità è stata progressivamente

ridimensionata dall’evoluzione normativa, in particolare per effetto dell’incidenza delle norme costituzionali e,

soprattutto, del diritto dell’Unione Europea. 2

In passato, l’intervento delle istituzioni comunitarie era limitato, anche a causa di una minore integrazione economica e

politica. Oggi, invece, il legislatore italiano risente di una vera e propria autolimitazione della sovranità, fondata sugli

1

articoli 11 e 117 della Costituzione , in forza dei quali la potestà legislativa nazionale è vincolata, direttamente o

indirettamente, al rispetto delle norme dell’Unione Europea. Ciò comporta che il legislatore interno sia spesso

chiamato ad adeguare l’ordinamento nazionale alla normativa europea, oppure a subire l’effetto diretto di tali norme.

Il Codice civile del 1942 disciplina i contratti attraverso due grandi categorie di norme:

- le norme sui contratti in generale, che contengono i principi comuni applicabili a tutte le fattispecie

contrattuali;

- le norme sui contratti tipici, che regolano singole figure contrattuali, come la compravendita o la locazione.

Questa tipizzazione riflette le operazioni economiche più diffuse al momento della codificazione. Tuttavia, l’evoluzione

del mercato ha dato origine a nuove figure contrattuali, come il franchising, che il Codice non poteva prevedere. Ne

deriva che, pur restando un testo strutturalmente solido, il Codice civile ha oggi perso l’esclusività nella regolazione

dei contratti.

Accanto ad esso assumono un ruolo sempre più rilevante le norme costituzionali, che incidono sulla disciplina

contrattuale attraverso principi quali la tutela della persona, la dignità umana e l’uguaglianza sostanziale. In

particolare, l’art. 41 Cost., pur riconoscendo la libertà dell’iniziativa economica, ne subordina l’esercizio all’utilità

sociale, influenzando anche l’interpretazione dei contratti e i limiti dell’autonomia privata.

L’elemento di maggiore novità degli ultimi decenni è però rappresentato dall’impatto del diritto dell’Unione Europea

sul diritto dei contratti. In origine, l’azione comunitaria era rivolta prevalentemente all’eliminazione delle barriere

economiche tra Stati membri. Successivamente, si è compreso che anche la diversità delle discipline contrattuali

nazionali costituiva un ostacolo al mercato interno e al commercio transfrontaliero.

Per questo motivo, l’Unione Europea ha iniziato a intervenire direttamente nel diritto dei contratti attraverso i propri

strumenti normativi, in particolare regolamenti e direttive. Tra le fonti del diritto dell’UE, previste dall’art. 288

TFUE, assumono rilievo soprattutto queste due categorie:

 Il regolamento è una fonte dotata di portata generale ed è direttamente applicabile in tutti gli Stati membri.

Esso entra in vigore automaticamente dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea,

senza necessità di recepimento. In caso di contrasto, il regolamento prevale sulla legge nazionale,

determinandone la disapplicazione.

 La direttiva, invece, è uno strumento meno penetrante: essa vincola lo Stato membro solo quanto al risultato

da raggiungere, lasciando libertà sulle modalità di attuazione. Ciò permette allo Stato di mantenere una certa

sovranità nell'adattare la norma europea al proprio sistema interno. Questo procedimento bifasico comporta

però un obbligo preciso: gli Stati devono trasporre la direttiva entro un termine perentorio, pena il rischio di

sanzioni europee. Il meccanismo si articola quindi in due momenti:

- L’adozione dell’atto normativo dell'UE (la direttiva);

- L’adozione di un atto legislativo nazionale di recepimento, che trasforma la regola europea in norma

interna applicabile tra i cittadini.

Nel diritto dei contratti, l’Unione Europea ha scelto di intervenire prevalentemente attraverso le direttive,

privilegiando una logica di armonizzazione legislativa piuttosto che di uniformazione normativa. Il ricorso al

regolamento, infatti, rischierebbe di incidere in modo eccessivamente invasivo sugli ordinamenti nazionali.

La direttiva è dunque lo strumento preferito, perché consente agli Stati membri di conservare un margine di

autonomia. Mentre il regolamento ha efficacia immediata e diretta, vincolando direttamente Stati e cittadini, la

direttiva si limita a stabilire gli obiettivi da raggiungere, lasciando agli Stati la scelta dei mezzi e delle forme per

attuarli. Questo meccanismo è espressamente previsto dall’art. 288 TFUE.

Un profilo particolarmente rilevante riguarda l’invocabilità delle direttive. Qualora uno Stato non recepisca una

direttiva entro il termine stabilito, il cittadino non può applicarla direttamente nei rapporti tra privati, poiché la

direttiva non ha efficacia orizzontale. Tuttavia, la giurisprudenza europea e nazionale riconosce al cittadino il

diritto al risarcimento del danno nei confronti dello Stato per il mancato recepimento.

Tale responsabilità viene ricondotta all’art. 2043 c.c., in quanto il comportamento omissivo del legislatore nazionale

provoca un danno ingiusto al singolo, privandolo dei diritti attribuiti dall’ordinamento europeo.

1 Articolo 11 riguarda il ripudio della guerra e la possibilità di limitare la sovranità per promuovere la pace,

consentendo l'adesione a organismi internazionali come l'UE;

Articolo 117 disciplina la ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni, stabilendo le materie di

legislazione esclusiva statale, concorrente e residuale regionale, sempre nel rispetto della Costituzione e degli obblighi

internazionali. 3

Ne consegue che oggi la disciplina contrattuale non può essere compresa senza tener conto del diritto europeo

esistente, composto dal diritto originario dei trattati, dal diritto derivato (regolamenti e direttive) e dalla

giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale individua i principi generali del diritto dell’Unione e impone

interpretazioni comunitariamente orientate del diritto interno.

Accanto al diritto europeo vigente, si parla anche di un diritto europeo “futuro”, cioè di un diritto che guarda in

prospettiva alla propria evoluzione.

Se è vero che uno degli obiettivi immediati dell’Unione Europea è l’armonizzazione normativa, è altrettanto vero che

le istituzioni europee hanno progressivamente rivolto la loro attenzione alle nuove possibilità di intervento nel settore

del diritto contrattuale.

 Un momento fondamentale in questo percorso è rappresentato dall’adozione, nel marzo 2003, dell’Action

Plan per una maggiore coerenza del diritto contrattuale europeo. Con tale documento la Comunità

Europea si è impegnata a riflettere sulle possibili scelte per la costruzione di un quadro comune del diritto

europeo dei contratti. A seguito dell’Action Plan sono state avviate numerose iniziative di studio e sono stati

istituiti gruppi di lavoro con il compito di analizzare le prospettive evolutive del diritto contrattuale europeo.

 Nel 2007, un gruppo di ricerca incaricato dalla Commissione Europea ha svolto una ricognizione del diritto

comunitario vigente, individuando una raccolta di principi comuni del diritto dei contratti.

 Successivamente, nel 2009, il gruppo di studi coordinato dal professor Christian von Bar ha elaborato un

testo contenente principi, definizioni e regole modello del diritto privato europeo, noto come Draft

Common Frame of Reference (DCFR). Tale l