Diritto amministrativo

Diritto amministrativo (prof. Francesco Vetrò)

Introduzione

Genesi e evoluzione del diritto amministrativo: dallo Stato assoluto allo Stato regolatore

Il Diritto amministrativo si definisce come la porzione del diritto pubblico interno che disciplina l’organizzazione e l’attività della Pubblica Amministrazione (P.A.) e i rapporti che essa instaura con i soggetti privati nell'esercizio dei suoi poteri, per la cura degli interessi della collettività.

Come notava Vittorio Emanuele Orlando, è il "sistema di quei principi giuridici che regolano l’attività dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini".

Tuttavia, il diritto amministrativo, nella sua concezione moderna, è un diritto "recente", sviluppatosi in Europa continentale in parallelo con l'affermarsi dello Stato di diritto nel XIX secolo, grazie alle basi normative poste dalle Costituzioni liberali e alle elaborazioni dottrinali, in particolare quella tedesca.

L'emersione della funzione amministrativa

Per comprendere il fenomeno, è necessario partire dalla formazione degli Stati Nazionali e dal superamento dell'ordinamento feudale.

1. Dallo Stato assoluto allo Stato di polizia (XVI-XVIII secolo)

La nascita dello Stato moderno, paradigmaticamente in Francia, comportò l'unificazione del potere politico nel Sovrano (Stato Assoluto). In questa fase, lo Stato si connota già come Stato amministrativo, con la formazione di apparati stabili (come gli intendenti del re) posti alle dirette dipendenze della Corona.

Nel corso del XVIII secolo, con l'influenza dell'Illuminismo, lo Stato assoluto si trasformò in Assolutismo Illuminato e diede vita allo Stato di Polizia. Questo modello non si limitava al mero mantenimento dell'ordine, ma assumeva la cura della Kultur e del benessere della collettività.

È in questo contesto di espansione dei compiti statali che la funzione amministrativa iniziò a emergere come funzione autonoma. In precedenza, essa era spesso inglobata nel potere giudiziario; fu solo grazie alla successiva elaborazione della teoria della separazione dei poteri che il potere esecutivo acquisì un profilo definitivo e separato.

Lo Stato di diritto e il principio di legalità

La Rivoluzione Francese del 1789 e le successive costituzioni liberali segnarono il passaggio cruciale allo Stato di Diritto (o Stato Costituzionale). Questo modello, oggi uno dei principi fondanti dell'Unione Europea, è la precondizione per l'esistenza stessa di un diritto amministrativo, poiché sottopone l'attività della P.A. alla signoria della legge.

Gli elementi strutturali che definirono lo Stato di Diritto sono:

1. Trasferimento della sovranità: La sovranità passa dal rex legibus solutus (re sciolto dalle leggi) a un Parlamento eletto da un corpo elettorale, garantendo la rappresentatività.
2. Separazione dei poteri: È il meccanismo teorizzato da Montesquieu, essenziale per rompere il monopolio del sovrano. Si basa sulla tripartizione:
   • Potere legislativo: Al Parlamento elettivo.
   • Potere esecutivo: Al Governo (re e apparati burocratici dipendenti).
   • Potere giudiziario: A una magistratura indipendente.
3. Principio di legalità e riserva di legge: L'inserimento delle riserve di legge nelle Costituzioni (assolute o relative) esclude o limita il potere normativo del Governo. Il principio di legalità si pone al centro: il potere regolamentare dell'esecutivo è ammesso solo nelle materie sottoposte a riserva di legge relativa e sempre nel rispetto dei limiti e dei principi stabiliti dalla legge.
4. Tutela giurisdizionale effettiva: Per rendere effettiva la sudditanza del potere esecutivo alla legge e garantire i diritti di libertà, lo Stato di Diritto riconosce al cittadino la possibilità di ottenere la tutela delle proprie ragioni nei confronti della P.A. davanti a un giudice imparziale e indipendente. Nel XIX secolo, questo sfociò nella creazione di istituti come il Conseil d’État in Francia e il Consiglio di Stato in Italia, portando allo Stato di Diritto a regime di Diritto Amministrativo.

Le mutazioni del modello statale (XIX-XX secolo)

Nel corso dei secoli, l'espansione e la contrazione dei compiti statali hanno plasmato diversi modelli che hanno influenzato direttamente l'estensione del diritto amministrativo.

1. Stato guardiano notturno (XIX secolo)

Guidato dalle ideologie liberiste, questo modello mirava a ridurre al minimo le ingerenze statali nell'economia e nella società. Lo Stato si assumeva solo due compiti essenziali:

• Garanzia dell'ordine pubblico interno.
• Difesa del territorio.

Tutte le attività economiche e la cura degli altri interessi della collettività erano lasciate alla società civile e al mercato. La conseguenza fu una riduzione degli apparati burocratici stabili.

2. Stato sociale (interventista/Welfare State)

Verso la fine del XIX secolo, la crisi del liberismo e l'emergere di nuove ideologie di redistribuzione della ricchezza portarono allo Stato Interventista, Stato Sociale o Welfare State.

• A livello centrale, l'amministrazione si potenziò con la crescita di ministeri ed enti per svolgere le nuove funzioni sociali.
• A livello locale, si svilupparono esperimenti di socialismo municipale, con l'assunzione di servizi pubblici (es. illuminazione) da parte dei poteri locali.

3. Stato imprenditore e Stato finanziatore

Gli anni '30, segnati dalla crisi economica (crollo del 1929) e dalle svolte autoritarie (Fascismo, Nazismo), provocarono una forte espansione della presenza dello Stato nell'economia.

• Stato imprenditore: Modello caratterizzato dalla presenza diretta dello Stato nell'economia attraverso imprese e aziende a gestione pubblica.
• Stato finanziatore: Variante che agiva attraverso interventi indiretti, sotto forma di ausili e contributi finanziari volti a sostenere settori particolari.

Questa proliferazione di enti pubblici e l'assunzione di attività economiche portarono all'ulteriore espansione del diritto amministrativo in ambiti precedentemente privati.

4. Stato pianificatore

Nel secondo dopoguerra, anche nelle democrazie occidentali, si diffuse lo Stato Pianificatore, influenzato dalle ideologie collettivistiche e dalla necessità di ricostruzione.

Questo modello si caratterizza per la predisposizione centrale di piani e programmi settoriali, volti a indirizzare risorse pubbliche e private verso obiettivi economici e sociali predeterminati. L'amministrazione divenne lo strumento di attuazione di tali strategie di lungo periodo.

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La trasformazione dello Stato: da imprenditore a regolatore

L'enorme presenza diretta e indiretta dello Stato nelle attività economiche e sociali, tipica dello "Stato interventista" e dello "Stato imprenditore" del XX secolo, determinò una crescita esponenziale della spesa pubblica e, nel lungo periodo, una crisi finanziaria dello Stato.

Questa crisi innescò una reazione politica e ideologica, portando alla ripresa di ideologie antistataliste e all'avvio di politiche di liberalizzazione (soppressione dei regimi di monopolio legale) e di privatizzazione di molte attività gestite dai pubblici poteri.

Il modello dello Stato regolatore

La conseguenza strutturale di queste politiche fu la trasformazione dello Stato Imprenditore in Stato regolatore.

• Rinuncia alla gestione diretta: Lo Stato Regolatore rinuncia a dirigere o gestire direttamente attività economiche e sociali.
• Ruolo di garante: Si fa carico unicamente di predisporre la cornice di regole e gli strumenti di controllo necessari affinché l'attività dei privati non leda gli interessi pubblici rilevanti.
• Paradigma recente: Questo modello ha costituito il paradigma di riferimento per gli ultimi trent'anni nelle democrazie occidentali.

La crisi del 2008 e la "rinascita"

Tuttavia, la crisi finanziaria e la recessione economica del 2008 hanno messo in luce gravi carenze strutturali nelle concezioni economiche sottostanti al modello regolatore. La crisi ha richiesto l'attuazione di misure di intervento pubblico diretto e indiretto con la mobilitazione di ingenti risorse, un fenomeno che è stato interpretato come una rinascita dello stato interventista. È inoltre emersa la consapevolezza che la globalizzazione economica richiede istituzioni e meccanismi di regolazione anch’essi globali.

Cenni agli ordinamenti anglosassoni: un percorso diverso

A differenza dell'esperienza continentale, che conobbe l'accentramento amministrativo e la separazione tra diritto pubblico e privato, gli ordinamenti anglosassoni hanno sviluppato il diritto amministrativo attraverso un percorso storico peculiare.

L'Inghilterra: Common Law e Tribunals

L'Inghilterra non conobbe l'accentramento amministrativo tipico della Francia; i poteri locali mantennero ampi spazi di autonomia. Il sistema giuridico si basava sulla tradizione della common law, un diritto non codificato di derivazione giurisprudenziale.

• Ordinary Law of the Land: Per lungo tempo, un solo diritto governava tutti i soggetti, pubblici o privati, e un unico sistema di corti giudiziarie risolveva tutte le controversie. Non esisteva una netta distinzione tra diritto pubblico e diritto privato.
• Legislazione sociale e Tribunals: Verso la fine del XIX secolo, l'avvio di una legislazione di stampo sociale portò all'istituzione di nuovi apparati (commissions, boards) per la gestione dei programmi d'intervento. Furono creati, settore per settore, i Tribunals: organi amministrativi incaricati di dirimere controversie in forma paragiurisdizionale, le cui decisioni erano comunque soggette al controllo giurisdizionale delle corti ordinarie.
• Tarda distinzione: Solo a partire dalla seconda metà del XX secolo si è delineata una distinzione formale tra diritto pubblico e diritto privato e un controllo giurisdizionale più intenso sull'attività dell'esecutivo.
• Ritorno al mercato: Fino alla fine degli anni Settanta, seguì una fase di ritirata dello stato dall'economia (liberalizzazione e privatizzazione). L'organizzazione ministeriale fu ripensata sul modello delle agenzie, unità operative autonome o semiautonome legate agli apparati centrali da relazioni di tipo contrattuale.

Gli Stati Uniti: agenzie, forzatura costituzionale e deregulation

Anche negli Stati Uniti, lo sviluppo dello Stato Regolatore e del Diritto Amministrativo è avvenuto in epoca relativamente recente e ha seguito la creazione di potenti agenzie di regolazione.

• Prime agenzie e legislazione antitrust: La prima agenzia, l'Interstate Commerce Commission, fu istituita nel 1887 per regolare le tariffe ferroviarie. Nel 1890, lo Sherman Act segnò il primo esempio di legge antitrust per combattere cartelli e monopoli.
• La Grande Crisi e l'espansione: Negli anni Trenta, in reazione alla Grande Crisi del 1929, furono istituite numerose autorità di regolazione e furono varati ampi programmi di intervento pubblico. Questa espansione rappresentò una forzatura della Costituzione americana, che non prevedeva la delega di poteri normativi e amministrativi così ampi ad apparati indipendenti dal Presidente.
• L'Administrative Procedure Act (1946): Il compromesso fu raggiunto con l'approvazione di questa legge, che costituisce uno dei principali modelli di legge sul procedimento amministrativo. L'APA da un lato legittimò e consolidò il modello delle agenzie; dall'altro lato, sottopose la loro attività a una serie di regole procedurali, formando l'ossatura del Diritto Amministrativo statunitense.
• Svolta reganiana e deregulation: A partire dagli anni '80, con la svolta reganiana (legata alla limitazione della capacità impositiva dello Stato), furono introdotte misure di deregulation, volte a limitare e controllare l'attività delle agenzie e a ridurre la quantità e l'intrusività della regolazione esistente.

Dalle origini al centralismo gerarchico (1850-1948)

L'evoluzione della Pubblica Amministrazione (P.A.) in Italia è un percorso che va dal modello accentrato e gerarchico dell'Unità allo sviluppo di uno Stato interventista nel Novecento, fino alla recente affermazione del decentramento e dei principi di sussidiarietà e trasparenza.

In epoca cavouriana (1850-1861), l'amministrazione fu impostata sul modello ministeriale, caratterizzato da un forte accentramento delle funzioni e un'organizzazione gerarchica. L'attività era gestita da un nucleo ristretto di apparati, rappresentati al vertice da un Ministro responsabile verso il Parlamento.

Questa struttura iniziò ad espandersi in epoca giolittiana (inizio XX secolo), con il potenziamento delle strutture ministeriali e l'istituzione dei primi enti pubblici nazionali (come INA e INPS). A livello locale, la legge sulla municipalizzazione dei pubblici servizi del 1903 permise ai Comuni di costituire aziende per la gestione diretta di numerose attività.

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La svolta autoritaria degli anni Venti e Trenta, guidata dall'ideologia statalista e corporativa, accelerò la pubblicizzazione delle attività economiche e sociali. La Grande Crisi del 1929 estese ulteriormente la mano pubblica:

• Nel 1933, fu istituito l'IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale), un ente pubblico economico che acquisì la titolarità delle azioni di imprese in crisi.
• Nel 1936, la legge bancaria attribuì ad apparati pubblici funzioni di controllo monetario e vigilanza sul credito.

L'espansione interventista del dopoguerra

La Costituzione del 1948 rifondò l'ordinamento sullo Stato di diritto e la democrazia, ma, nei rapporti tra Stato ed economia, incorporò una matrice interventista. Nonostante i principi di decentramento e pluralismo, i primi decenni del dopoguerra mantennero un forte centralismo amministrativo.

L'espansione dei pubblici poteri raggiunse il suo culmine negli anni Sessanta e Settanta:

• Nel 1962, venne nazionalizzato il settore elettrico con l'istituzione dell'ENEL, un ente pubblico economico operante in regime di monopolio.
• Nel 1978, fu istituito il Servizio Sanitario Nazionale (SSN), basato sulla logica pianificatoria e di gestione prevalentemente pubblica dell'assistenza sanitaria, attraverso una rete di apparati (oggi Aziende Sanitarie Locali).

Negli stessi anni Settanta, l'attuazione del regionalismo costituzionale portò alla creazione di nuovi apparati burocratici a livello regionale, articolati in assessorati e in enti pubblici dipendenti. L'amministrazione pubblica divenne così una costellazione multilivello e policentrica di enti pubblici.

Decentramento e sussidiarietà: la P.A. moderna

A partire dagli anni Novanta, il modello interventista andò in crisi, innescando processi di liberalizzazione e privatizzazione. Si affermò una concezione dello Stato orientata al decentramento e alla valorizzazione delle autonomie territoriali e funzionali (Regioni ed enti locali).

Il culmine di questa trasformazione fu raggiunto con la legge costituzionale n. 3 del 2001, che ridisegnò l'assetto delle competenze legislative e amministrative in base al principio di sussidiarietà:

• Sussidiarietà verticale: Le funzioni amministrative devono essere allocate all'unità organizzativa più vicina ai cittadini, privilegiando gli enti locali.
• Sussidiarietà orizzontale: Viene incoraggiato il coinvolgimento della società civile nello svolgimento di attività di interesse pubblico.

Negli ultimi anni, l'attenzione si è spostata sul miglioramento dell'efficienza e della funzionalità del sistema amministrativo. Un esempio è l'approvazione della legge anticorruzione (L. n. 190/2012), che ha introdotto misure di prevenzione e obblighi di pubblicità (trasparenza) per le amministrazioni.

In sintesi, lo sviluppo storico della P.A. italiana, come fenomeno globale, è stato caratterizzato da un andamento ciclico nell'espansione e contrazione dell'intervento pubblico, ma con il costante consolidamento degli apparati e l'esigenza di un diritto speciale (il diritto amministrativo) volto a conciliare la cura degli interessi pubblici con la garanzia delle libertà dei singoli.

Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con le altre branche del diritto

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Il Diritto Amministrativo, pur essendo una disciplina autonoma, non è un sistema isolato, ma si colloca in una fitta rete di relazioni con altre branche del diritto, in particolare con il Diritto Costituzionale e il Diritto Europeo, da cui trae legittimazione e condizionamento.

Il rapporto con il diritto costituzionale

Il Diritto Costituzionale e il Diritto Amministrativo si distinguono tradizionalmente per l'oggetto del loro studio:

• Il Diritto costituzionale si occupa dei "rami alti dell'ordinamento": la disciplina del corpo elettorale, del Parlamento, del Governo, della Corte Costituzionale, dei diritti dei privati (come le libertà fondamentali) e delle fonti del diritto. Trova la sua disciplina primaria nella Costituzione scritta.
• Il Diritto amministrativo si concentra sui "rami bassi": quel complesso poliedrico di apparati pubblici (Ministeri, enti, agenzie) dotati di poteri per la cura concreta degli interessi pubblici. È regolato in prevalenza da fonti normative sub-costituzionali (leggi, regolamenti, statuti) e da principi di derivazione giurisprudenziale.

Nonostante la distinzione, i due rami sono strettamente correlati da almeno due nessi fondamentali:

1. Concretizzazione del diritto costituzionale: Il Diritto Amministrativo non è altro che il diritto costituzionale reso concreto. Il grado effettivo di tutela dei diritti