Diritto amministrativo

Diritto amministrativo 27/09/23

Contenuti generali del corso

In Italia post fascista, nonostante i cambiamenti politici, la struttura amministrativa dello stato non è cambiata, è variata solo a livello Europeo, che ha imposto all’Italia un minor intervento dello stato nel mercato (stato diventa regolatore e privatizza). Ciò perché le modifiche alla legislazione amministrativa introdotte dalle normative europee nascono per dare base omogenea tra gli Stati.

In Italia vi è legge generale del provvedimento amministrativo, la base che poi deroga alle varie leggi. Il Codice dei contratti pubblici: regola la spesa di denaro pubblico, quanto amministrazione acquista in beni/servizi, imponendo delle gare (appalti pubblici). Ciò che può fare la sfera pubblica e non il privato è incidere sulla sfera giuridica del cittadino. [Serve autostrada = esproprio la casa su quel terreno al privato]

Tutta la costruzione del diritto amministrativo è finalizzata alla regolazione dell’esercizio del potere in maniera che resti autoritativo senza diventare dispotico. L’autorità che espropria non ottiene potere dal consenso, ma dal concorso vinto precedentemente. Abbiamo poi la tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione. Quello italiano è un sistema che prevede la divisione dei poteri, dunque abbiamo giudici speciali quali TAR e giudice di Stato (altrimenti giudice giurisdizionale invaderebbe l’ambito amministrativo), ovvero giudici interni all’amministrazione.

Interesse legittimo: il privato che si confronta con l’amministrazione non ha diritti, ma interessi legittimi (qualcosa di meno del diritto).

Nozioni generali

Diritto amministrativo: il complesso più o meno organico di norme (facenti parte del diritto pubblico) che regolano la pubblica amministrazione. Non esiste un “codice” (o corpo normativo) generale in senso proprio, vari sono infatti gli aspetti che devono essere regolati.

Vi è in esso una parte statica (ci dice come l’apparato funziona, come si articola, come vi si accede), una parte attiva (come agisce, che regole segue), infine i rapporti che devono essere tutelati tra P.A. e il privato. I 3 aspetti coesistono in realtà. È inevitabile che le norme sull’attività abbiano incidenza sull’organizzazione dell’ufficio e viceversa.

Oltre tale macro-suddivisione si affianca un modello amministrativo, esso è definibile classico, ovverosia un ente pubblico che emette atti e provvedimenti amministrativi esercitando un potere [struttura ministeriale ad esempio, come quella della chiesa]. Tale modello è sempre più inattuale perché è costoso, lento. Per questo nel tempo (più o meno volontariamente), si è passato da ente burocratico a quello formalmente privato. Vi sono anche le cosiddette nuove formule, l’amministrazione viene valutata sul risultato, non sul numero di provvedimenti creati (un rapporto tra spese e risultato). Cambiano anche gli istituti, introducendone di nuovi che sostituiscono il provvedimento vero e proprio [silenzio-assenso]. In realtà alcune di queste nuove formule sono rischiose per il cittadino, poiché può venire sanzionato successivamente dall’amministrazione.

Il sistema classico mantiene la centralità perché è solido [diploma laurea], molto più che all’estero. I modello classico e quello comprendente le nuove formule devono dunque coesistere per forza.

Origini del diritto amministrativo

Per alcuni l’amministrazione nasce in epoca romana, ma in realtà mancava l’idea di stato burocratico. Un qualcosa di vagamente simile all’amministrazione nasce con gli stati-apparati nel 1700, quando sorgono termini come “interesse pubblico” e lo stato si arma di funzionari pagati che si occupano di garantire alcuni servizi ai cittadini.

Castello, spada e mulino sono i simboli del potere e di attività riconducibili al servizio privato. Il mulino è non autorità, è un servizio essenziale (alimentazione della gente), era dato senza preferenza e senza esigere nulla dalla molitura (legge francese del 1439).

Il servizio pubblico oggigiorno è inteso come tutte quelle attività in cui si ha una pubblica amministrazione che non svolge funzioni di polizia, o funzioni comunque autoritative (puissance publique), ma presta servizi. Svolge attività non di prescrizione, ma di prestazione. Ha per destinatari cittadini che sono utenti, consumatori… ed il servizio può essere reso anche da soggetti privati sotto il controllo dell’amministrazione pubblica.

Amministrazione e potere pubblico

Amministrazione e potere pubblico sono garanzia di pubblicità di determinati beni e servizi essenziali alla società. Le caratteristiche che un servizio deve avere sono:

• Divieto di discriminazione
• Continuità del servizio
• Essenzialità del servizio
• Qualità del servizio
• Sanzioni se non eseguito o sia malfatto
• Controlli

Questi stessi principi si trovano oggi nel diritto interno e dell’UE, in materia di servizi pubblici. L’interesse economico non deve prevalere su quello dei cittadini nel ricevere il servizio [servizio postale molto dispendioso ma va fatto ugualmente].

L’apparato burocratico italiano è centralistico, il re di Sardegna per evitare situazioni di differenze culturali quando diede vita al processo unificatore replicò sé stesso nelle regioni annesse, ed il prefetto era l’incaricato dell’amministrazione. Solo negli anni ’70 l’idea del regionalismo è divenuto un qualcosa di effettivamente pensabile e realizzabile.

Il sistema delle fonti amministrative

Non vi è un corpo normativo organico, vige infatti la separazione dei poteri tra legislativo, esecutivo e giudiziario, dunque l’amministrativo è autonomo rispetto agli altri poteri. Questo è un principio generalmente valido ma nell’effettivo non è proprio così, spesso vi sono interferenze tra un potere e l’altro (non sono per forza maligne, ma sussistono [se giudice amministrativo non potesse annullare provvedimenti sarebbe inutile la sua figura]). I principi generali comuni a tutti gli stati sono:

• Incomunicabilità, mentre il diritto privato comunica tra gli stati (ha corpo di regole globalmente accettato), quello amministrativo non lo fa, questo perché esso è espressione della sovranità e sancisce come gestire il potere. Gli stati non hanno dunque interesse nel venire a patti tra loro su come esercitano tale potere. [Anche semplicemente nel come lo si chiama troviamo differenze, in Italia abbiamo l’atto amministrativo, in Inghilterra procedimento amministrativo, Slovenia decisione amministrativa]
• Evoluzione, con tante piccole novità. Nel caso italiano sono dettate sicuramente dal diritto europeo che si è andato ad imporre sui vari stati, ma anche per interesse dello stato nel diminuire l’ipertrofia amministrativa (sono costosi e portano responsabilità), portando a ruolo dell’autorità sempre meno centrale portando sempre più pubblico servizio, con lo stato che diventa regolatore sui privati (a cui ha ceduto alcune sue funzioni [ENEL per energia]), si è andato sempre più anche verso il diritto privato (contratti, concessioni, convenzioni urbanistiche). Contratto è però termine del diritto privato, vale solo negli appalti pubblici in amministrazione. L’amministrazione crea accordi (esso è vincolante per il privato e l’amministrazione, ma allo stesso tempo la pubblica amministrazione può uscirne se cambia il pubblico interesse, cosa che con il contratto non si può fare).

Pubblica amministrazione: amministrare oggettivamente significa perseguire interessi pubblici. Inteso in senso soggettivo è l’organizzazione amministrativa, (l’apparato che regola l’attività amministrativa).

Diritto amministrativo: la disciplina giuridica della pubblica amministrazione, insieme di norme di diritto speciale che regolano l’attività e l’organizzazione amministrativa, ed i rapporti tra la p.a. e gli altri soggetti dell’ordinamento. Può avere natura legislativa [regole procedimento] o giurisdizionale [regole tutela]. Quotidianamente l’amministrazione la ritroviamo nell’attività amministrativa, attività di regolamentazione o attività contrattuale, prestazioni (servizi pubblici), organizzazioni, tutela del cittadino.

Se guardiamo più nel dettaglio gli ambiti in cui la ritroviamo sono attiva dove emana provvedimenti, agisce (potere, consensuale, contrattuale, comportamenti non provvedimentali [silenzi, SCIA, DIA, autocertificazioni], svolta da privati), consultiva o di controllo. Non tutta l’attività amministrativa è regolata dal diritto amministrativo. Nel caso di rapporti autoritativi tra privato e p.a. viene gestita esclusivamente dal diritto amministrativo, mentre per quanto riguarda gli accordi dal diritto privato [contratto].

Rapporti autoritativi sono la parte più “tradizionale” del diritto amministrativo, in cui è necessaria la pubblica amministrazione agisca esercitando il pubblico potere in veste di autorità (imponendo unilateralmente la sua volontà). [La compravendita si perfeziona attraverso l’accordo tra le parti che sono in situazione paritaria, l’unica modo per giungere alla conclusione del contratto è il mutuo consenso. Nelle espropriazioni invece il consenso non rileva, infatti è la pubblica amministrazione impone la propria volontà unilateralmente, ovviamente in vista del perseguimento dell’interesse pubblico].

Funzione del procedimento amministrativo

• Garanzia del contraddittorio;
• Espressione del principio di legalità;
• Acquisizione e valutazione di tutti gli interessi in gioco e degli elementi di fatto rilevanti

Le fonti dell’amministrazione sono molte. La prevalenza è: CEDU, UE e Costituzione sono circa allo stesso livello (Costituzione prevale comunque), poi le altre secondo l’ordine quali nazionale, regionale, EE.LL. (enti locali), autorità indipendenti, soft law, moral suasion, comply or explain, autovincolo p.a.

Il problema fondamentale nel sistema delle fonti è che il diritto dell’UE è refrattario e può scontrarsi con principi fondamentali della legge italiana, cosa inaccettabile [irretroattività, per noi alcune sanzioni sono irretroattive, mentre per l’UE non lo sono, scontrandosi con la legge italiana]. Gli articoli che possiamo riferire alla pubblica amministrazione sono:

Articoli 97 e 98

Articoli 97 e 98 sono quelli che formalmente parlano della pubblica amministrazione, ma altre ne riferiscono come il 23, 53.... Il 97 è la norma fondamentale, ma non si comprende appieno se non ci si lega ad altre disposizioni.

ART 97: le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.

Fonti primarie

Tra le varie troviamo quelle in mano a Stato, Regioni, organi che hanno potestà legislativa. Sono suddivise in base alla materia, che può essere ad esempio esclusiva o di Stato o di Regioni, oppure concorrente.

Il diritto amministrativo per la maggior parte della sua disciplina si trova in legge, si caratterizza cioè in molte sue parti per il principio di riserva di legge, certe materie devono essere regolamentate con legge o atti aventi forza di legge. La riserva può essere assoluta (disciplina completa) o relativa (regola solo principi, poi fonti secondarie possono integrare). Tale principio, riguardante il sistema delle fonti, non equivale a principio di legalità, ogni aspetto dell’esercizio del potere o dell’attività amministrativa deve essere direttamente o indirettamente regolato da fonti primarie, questo è un principio amministrativo.

Le leggi provvedimento ci si chiede se siano una riserva amministrativa violata, in quanto atti formalmente normativi (emanati dal parlamento) ma sostanzialmente amministrativi (non sono generali e astratti ma si riferiscono a casi specifici). Le leggi però in un sistema come il nostro possono sostituirsi ad un provvedimento [come in periodo COVID] poiché non esistono casi che la legge non possa normare, dunque non violano la riserva.

Sotto alle forme primarie troviamo i regolamenti

Solitamente governativi, che possono essere emanati dove la legge preveda possa essere emanato un regolamento, sono atti che formalmente rimangono amministrativi ma in realtà normativi (non riguardano un singolo caso), adottato appunto con decreto ministeriale. I provvedimenti sono proposti e accettati interamente all’interno dell’esecutivo, divisi in ministeriali, legati a un ministero, o interministeriali. Possono essere impugnati al TAR, non contestati davanti alla corte costituzionale. [Se il giudice annulla un atto, dunque accoglie la proposta, la legge viene annullata per tutti, nel caso di rigetto solo per le parti in causa].

Art 17 prevede la potestà regolamentare delimitata del governo, ovverosia i tipi di regolamento previsti:

• Di esecuzione, prevede norme specifiche per l’effettiva messa in pratica delle disposizioni di legge, oltre ad integrare e precisare norme predisposte dalla legge (funz. interpretativa). Se non riguarda qualcosa scritto in legge è illegittimo;
• Di attuazione e integrazione, adottati quando disciplina è coperta da riserva di legge relativa o se legge prevede solo norme di principio. Favorisce migliore applicazione della legge, integrandola se necessario;
• Indipendenti, non c’è fonte primaria che disciplini quell’ambito, dunque punti di principio da seguire, disciplina manca ancora di legislazione, se parlamento interviene cade autonomamente il regolamento, inoltre non possono mai derogare ad una norma di legge;
• Delegati (o autorizzati), parlamento delega all’amministrazione il compito di creare un regolamento su una disciplina precedentemente posta dalla legge (non si può fare solo se materia ha riserva di legge assoluta), a differenza dell’esecutivo ha molta più ampiezza. Comporta abrogazione differita (normativa precedente cade subentrata dal regolamento);
• Organizzativi, disciplinano l’organizzazione interna dei pubblici uffici e sono in ogni amministrazione per autoregolarsi su alcuni aspetti, magari non presenti nella legge [oggi sostituiti dai regolamenti delegati];
• Attuativi delle direttive europee, servono a dare esecuzione interna alle direttive europee accanto o al posto della legge (non se vi è riserva assoluta).

Il regolamento non può essere incostituzionale né andare contro la legge, esso stabilisce il termine del procedimento nell’amministrazione. Ci sono poi i regolamenti regionali, con i loro statuti e regolamenti, che hanno provincie, comuni, regioni…

Atti amministrativi generali (o indipendenti) sono provvedimenti amministrativi che contengono norme generali, ma non astratte. Sono detti indipendenti perché inizialmente le amministrazioni dipendono da chi le vota, poi acquisiscono autonomia. Alcuni esempi di tali atti sono: linee guida, prezzi, tariffe, bandi, atti di pianificazione e programmazione (dove e quanto si può costruire all’interno del comune), direttive e atti di indirizzo, circolari (se violate si parla di eccesso di potere solitamente, non di violazione di legge), testi unici (raccolta di norme), codici [medicina, forense], soft law, comply or explain (principio per cui le aziende definiscono i regolamenti, procedure e funzioni decisionali, i dipendenti devono adeguarsi alle disposizioni o giustificare il motivo per cui hanno disatteso), codici deontologici.

Vi sono anche elementi esterni che incidono sulla disciplina del procedimento amministrativo, quali:

• Diritto dell’UE, le norme dell’unione europea hanno competenza esclusiva su certe materie, e talvolta possono delegare agli stati. Gli ambiti interessati sono finanza pubblica, appalti [direttive su appalti/contenzioso], commercio-industria [libera circolazione dei servizi, in ogni stato si ha libertà di commerciare e creare industrie]. I principi generali sono libera concorrenza con divieto discriminazione, liberalizzazione (privatizzazione stato che diventa regolatore e non più imprenditore [in Italia si usano le concessioni o autorizzazioni per privatizzare]), meno provvedimenti o provvedimenti vincolanti.

Questo diritto viene gestito dai:

• Trattati sull’UE, un insieme di trattati internazionali tra stati membri dell’UE che pongono le basi dell’ordinamento giuridico dell’unione europea. Essi gestiscono le varie istituzioni dell’UE, le loro procedure e obiettivi.
• Trattato sull’UE e trattato sul funzionamento dell’UE;
• Carta di Nizza, nel 2006 si voleva approvare una costituzione europea. Bisognava fare una ratifica ma il referendum è stato bocciato da olandesi e francesi, per non buttare il tutto si è deciso di attuare la carta dei diritti dell’UE, ovvero la carta di Nizza, che è allo stesso livello dei trattati e ci dice i diritti riconosciuti a livello europeo;
• Regolamenti, atto normativo vincolante con prevalenza su fonti interne e direttamente applicabile;
• Direttive, stabilisce fini che gli stati devono perseguire, non importa come, se non si attiva lo stato vi è l’avvio di un procedimento sanzionatorio.