Diritto amministrativo

Mercoledì 15 gennaio 2020 - Diritto amministrativo

Manuale di diritto amministrativo Clavich ultima edizione.

Leggere parte della giustizia amministrativa e della finanza cap. 14-13 personale.

Importante: procedimento amministrativo, provvedimento, parte organizzativa, disciplina beni, contratti.

Legge 241 del ’90 —> legge che regola l’azione delle pubbliche amministrazioni italiane —> scritta da Mario Nigro.

Lezione 1: Che cosa è il diritto amministrativo?

È quel ramo del diritto pubblico che disciplina la pubblica amministrazione ed i suoi rapporti con i privati ossia disciplina l’azione della pubblica amministrazione, profilo più dinamico —> procedimento amministrativo —> avvio, istruttoria, partecipazione dei privati, ascolto da parte dell’amministrazione e decisione, e la sua organizzazione, profilo più statico —> configurazione enti locali, uffici.

Il rapporto con il privato è fondamentale. Massimo Saverio Giannini afferma che il diritto amministrativo può leggersi nel rapporto tra autorità e libertà, rapporto tra libertà di iniziativa economica del privato, di intrapresa e l’autorità pubblica che consente o meno lo svolgimento di una determinata attività.

Es. l’organizzazione di un impianto di energia rinnovabile necessita di una autorizzazione unica. Il potere amministrativo può emergere anche con la sanzione amministrativa. Il diritto amministrativo si nutre di una continua dialettica tra l’autorità dell’amministrazione e la libertà del cittadino. È un equilibrio delicato, sottile e di mutevole dimensione.

Il diritto amministrativo è composito, fanno parte di quest’ultimo l’organizzazione dei ministeri e degli enti pubblici, la disciplina dei servizi erogati alla collettività, le norme sulle autorizzazioni di polizia. Il diritto amministrativo ha una estensione molto vasta, sono ampi e variegati i settori dove le pubbliche amministrazioni possono interferire.

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Presenta due grandi caratteristiche: è un diritto statale e speciale. È un diritto statale perché la pubblica amministrazione è legata al governo nazionale. I ministeri coordinati dalla presidenza del consiglio sono apparati centrali ognuno nel proprio settore. La mania parte dell’amministrazione è legata all’amministrazione nazionale. L’amministrazione è soggetta alle leggi emanate dal Parlamento, principio di legalità. Soggiace alla legge, altrimenti sarebbe un corpo svincolato senza alcun limite, un corpo legibus solutus.

Il diritto amministrativo era un diritto statale con la nascita dello stato nel 1860, il cambiamento più radicale si è avuto con la creazione dell’unione europea. L’ordinamento amministrativo italiano è divenuto composito. La disciplina non è più solamente statale ma la sua organizzazione si innesta in quella europea. ES. Le autorità dei paesi membri formano l’ACE, autorità europea per l’energia, che adotta provvedimenti sulle energie a livello europeo. L’ordinamento è multi-livello, composito.

È un diritto speciale in quanto le amministrazioni dispongono di poteri che eccedono, sono diversi, più intensi da quelli applicabili nei rapporti tra privati, diritto del codice civile. Sulla base dell’art.11 della legge 241 del ’90 anche le amministrazioni possono stringere accordi con privati mediante il contratto. Tuttavia leggendo la disciplina questi accordi appaiono diversi dai contratti disciplinati dal codice civile.

Si applicano a questi accordi, ove non diversamente previsto, i principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili con la natura speciale di uno dei due soggetti contraenti ossia la pubblica amministrazione. È di naturalistica evidenza che stipulare un contratto tra privati sia diverso che stipulare un contratto con la pubblica amministrazione. Non ci si muove nell’ambito dei rapporti inter-privati in quanto uno dei due soggetti è pubblico. Ai sensi dell’art.11 comma 4 l’amministrazione può recedere dal contratto per sopravvenuti motivi di pubblico interesse.

L’interesse pubblico è un interesse spesso di composizione, è riuscire a contemperare le varie esigenze che si creano in una realtà complessa. L’istituto più privatistico che ci sia ossia il contratto viene destrutturato se uno dei soggetti dell’accordo stesso è la pubblica amministrazione. Gli istituti del diritto privato a contatto con 2 mercoledì 15 gennaio 2020 la amministrazione subiscono dei mutamenti.

La specialità del diritto amministrativo è sottolineata dalla presenza di un giudice speciale. La pubblica amministrazione ha un giudice speciale, le controversie non ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario ma di un giudice speciale ossia il Tar o il consiglio di stato. C’è stata l’esigenza di istituire un giudice speciale in quanto la materia è ritenuta tale.

La specialità del diritto amministrativo, nell’ottica della dialettica tra autorità e libertà, dallo stato ottocentesco ai nostri giorni ha mutato la sua essenza, nasce come supremazia dell’apparato esecutivo, del governo rispetto ai privati. La supremazia nasce per la realizzazione dell’interesse pubblico che è preminente rispetto all’interesse dei privati. Nello stato ottocentesco conta perseguire l’interesse pubblico.

La specialità oggi serve soprattutto a tutelare le posizioni giuridiche soggettive dei privati rispetto alle pubbliche amministrazioni in quanto queste ultime sono dotate di poteri non comuni. Va offerta ai privati una tutela forte. Si passa dalla specialità come supremazia ad una specialità come imperia delle posizioni giuridiche dei privati. Si gioca tutto sull’equilibrio autorità-libertà. Nello stato ottocentesco, liberale prevale l’autorità, la libertà ossia l’interesse privato recede rispetto all’interesse pubblico.

L’azione amministrativa è funzionalizzata all’interesse pubblico. L’evoluzione fa sì che l’interesse pubblico rimanga ma che la libertà assuma maggiore forza e che la specialità porti alla nascita di un giudice speciale volto a garantire la tutela degli interessi legittimi dei privati di fronte alla pubblica amministrazione.

Non tutta l’attività dell’amministrazione è regolata dal diritto amministrativo. Es. Quando la pubblica amministrazione stipula un contratto di appalto si muove tendenzialmente secondo le regole del diritto dei privati. Così come quando viene sottoscritto un contratto di fornitura di servizi. Nella scelta del contraente non ci si muove secondo le regole civilistiche. Una volta che il contratto è concluso nella parte esecutiva è disciplinato dal diritto dei privati. Il diritto amministrativo presenta un carattere composito in quanto è in parte un diritto statale, sovra-statale, regionale e presenta una componente pubblicistica e privatistica.

Nozione di pubblica amministrazione

È composita anche la nozione di pubblica amministrazione, è composta da un insieme di cose diverse. Una definizione attendibile è quella 3 mercoledì 15 gennaio 2020 dell’art.1 comma 2 del decreto legislativo 165 del 2001 ossia del testo unico del pubblico impiego. Il primo articolo definisce l’ambito applicativo delle norme sul pubblico impiego privatizzato. Con la riforma del decreto legislativo 29 del 1993 anche ai dipendenti della pubblica amministrazione si applicano le norme del codice civile, tranne per alcune categorie particolari, magistrati, professori ecc.

Il decreto legislativo 165 del 2001 art.1 comma 2 afferma che: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI.”

Non vi è una definizione unitaria della pubblica amministrazione.

ES. il gestore dei servizi energetici è una società privata in particolare una spa con capitale detenuto dal tesoro che va a verificare se l’impresa ha diritto ad avere incentivi per le fonti rinnovabili. Questa attività di verifica sull’esistenza dei presupposti è ritenuta una attività pubblicistica e quindi una pubblica amministrazione alla quale si applicano le norme sul procedimento amministrativo. La sua attività è inoltre sottoposta alla corte dei conti.

Cornice costituzionale

Nel diritto contemporaneo le pubbliche amministrazioni sono estremamente importanti, tanto da avere una specifica posizione costituzionale, tanto da essere espressamente previste e contemplate dalle costituzioni moderne. Varie sono le norme riferite alla pubblica amministrazione:

• L’art.5 —> “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.”
• L’art.95 contenuto nel capo dedicato al governo —> Il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l'attività dei Ministri. I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri [cfr. art. 89]. La legge provvede all'ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei Ministeri [cfr. art. 97 c.1].
• Vi è una sezione dedicata alla pubblica amministrazione che ha inizio con l’art.97 della costituzione secondo il quale —> “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [95 c.3], in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari [28]. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.”

Nota: La norma è stata modificata nel 2012 con la legge costituzionale n.1. Al secondo comma viene espresso il principio di legalità in quanto i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge. Sono assicurati due principi cardine: il buon andamento e l’imparzialità. L’autorizzazione deve essere concessa o negata sulla base di 5 mercoledì 15 gennaio 2020 presupposti. La pubblica amministrazione è chiamata a selezionare mediante concorso le migliori competenze.

• L’art.118 della costituzione afferma che —> “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell'articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.”

Nota: I comuni sono gli enti di maggiore prossimità rispetto ai cittadini. Vi è una sussidiarietà verticale tra le varie entità territoriali. La sussidiarietà orizzontale è quella tra stato e società civile.

• Vi sono una serie di norme che riguardano la giustizia nell’amministrazione, in particolare l’art.113 contenuto nella sezione delle norme sulla giurisdizione —> “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa [cfr. artt. 24 c.1, 103 c.1,2, 125 c.2 ]. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.”

Nota: Emerge il concetto di specialità come tutela delle situazioni giuridiche soggettive delle parti. Non vi sono atti della pubblica 6 mercoledì 15 gennaio 2020 amministrazione che non possono essere sindacati da un giudice. I comportamenti silenziosi della PA sono sempre sindacabili in giudizio. Ciò è fondamentale per l’equilibrio di uno stato di diritto. L’autorità è sempre soggetta ad un sindacato giurisdizionale. L’art.113 e l’art.24 sono chiari nell’affermare che la tutela non può essere esclusa o limitata. La norma è fondamentale in quanto introduce la situazione giuridica soggettiva caratteristica del diritto amministrativo e dell’ordinamento italiano ossia l’interesse legittimo.

Le norme relative alla pubblica amministrazione non sono organizzate a sistema, non disegnano un sistema estremamente chiaro. Fondamentali sono i principi generali, che costituiscono un modo per riuscire a muoversi nella conoscenza della disciplina. Connettono la norma costituzionale con l’applicazione concreta degli istituti.

Nascita del diritto amministrativo e i caratteri fondamentali

Dalla nascita e dalla genesi del diritto amministrativo si comprende la sua attuale natura, in particolar modo la sua specialità. Il diritto amministrativo è un diritto intimamente legato alla nascita dello stato modernamente concepito, alla nascita di una struttura burocratica. È un diritto a cui si può attribuire una data di nascita, precisamente blancheaux intorno al 1872 in Francia. Il 1872 è detto l’anno dell’arder in cui il consiglio di stato da organo consultivo del re diviene giudice sulle controversie.

Una bambina di cinque anni viene urtata e ferita da un vagone condotto da alcuni operai dell’azienda statale di tabacchi. Il padre della bambina intenta di fronte al tribunale civile di bordeaux una causa per responsabilità civile contro i 4 operai autori dell’illecito e contro lo stato responsabile dell’imprudenza dei propri dipendenti, chiedendo un risarcimento di 40 mila franchi. Il tribunale civile pronuncia una sentenza storica affermando che la responsabilità in cui incorre lo stato per danni causati a privati dai soggetti di cui si avvale nei diversi servizi pubblici non è retta dai principi stabiliti dall’art. 1382 e ss. del codice civile. Tale responsabilità non è né generale né assoluta ma ha sue regole speciali che variano secondo i bisogni del servizio e la necessità di conciliare il diritto dello stato e quello dei privati. Spetta 7 mercoledì 15 gennaio 2020 dunque al giudice amministrativo e non ai tribunali ordinari valutare tale responsabilità.

Esistono dunque due diritti uno applicabile nei rapporti tra privati e uno applicabile nel rapporto tra privati e pubbliche amministrazioni. Questa sentenza è considerata storicamente la pietra miliare del diritto amministrativo. La specialità era intesa come supremazia dell’interesse pubblico su quello dei privati. L’amministrazione necessita di un giudice speciale.

Gian Domenico Romagnosi è considerato il primo studioso italiano di diritto amministrativo. Tutti i primi cultori di tale materia si rifanno alle idee francesi. La nascita del diritto amministrativo è una nascita legata alla constatazione della specialità e alla creazione di un giudice speciale nei rapporti tra amministrazione e cittadino.

Questa nascita del diritto amministrativo evidenzia un carattere molto importante che si aggiunge a quelli già citati ossia il suo carattere pretorio ovvero di essere un diritto nato e cresciuto dal punto di vista giurisprudenziale. Il diritto amministrativo è stato fino al 1990 privo di regole sul procedimento. Il codice che regola il processo amministrativo è del 2 luglio del 2010. Prima venivano impiegate leggi basate su principi enunci