Diritto amministrativo 2 - parte sostanziale

Giustizia amministrativa

Lo stato di diritto

Lo stato di diritto ha tutta una serie di declinazioni nel mondo. Nei paesi anglosassoni si parla di “rule of law” (diritto che regola), nei paesi europei continentali di principio di legalità, nel senso che i poteri amministrativi devono essere previsti espressamente dalla legge. La p.a. può fare solo quello che la legge consente (come diceva Zanobini). I pubblici poteri devono essere disciplinati dalla legge stessa per i presupposti e le modalità del loro esercizio. Possiamo dire che sono sottoposti ai principi di legalità formale e sostanziale che si evincono dal plesso di norme della costituzione.

Esiste un altro principio, che è strumentale al principio di legalità e dello stato di diritto, ossia il principio di raffrontabilità dei poteri con gli standard stabiliti dalla legge. È un principio che si evince dagli artt. 24 e 113 cost. Questo però comporta che il principio di legalità nell’accezione di legalità garanzia, ovvero quella che serve a garantire i cittadini della prevedibilità e calcolabilità e non arbitrarietà dell’esercizio dei poteri, può ritenersi attuata solo ed esclusivamente se i cittadini e tutti gli altri soggetti del nostro ordinamento si trovano ad avere degli strumenti per reagire all’uso arbitrario dei poteri, per tutelarsi se la p.a. usa poteri che non sono previsti dalla legge o li usa in modo scorretto rispetto a regole e principi previsti dalla legge.

Una norma sostanziale senza una norma processuale significa che il diritto può essere deciso da parte di chiunque. Se non posso tutelare i miei diritti, questi sono destinati ad essere inattivi. Molto spesso il diritto esiste quando lo si può tutelare in qualche modo. Per tutelare la legalità, lo stato di diritto e la rule of law, bisogna stabilire delle forme di giustizia nei confronti della p.a., altrimenti il diritto soggettivo e l’interesse legittimo che si ha nei confronti della p.a. non esiste. Sotto questo profilo si può arrivare ad una distinzione della giustizia amministrativa da quelle che sono altre forme di verifica dell’attività della p.a., in primo luogo rispetto ai controlli.

Giustizia amministrativa

La giustizia amministrativa è un sistema di tutela eminentemente soggettivo, serve a tutelare i diritti soggettivi e gli interessi legittimi dei soggetti dell’ordinamento nei confronti della p.a. Sono forme di potere soggettivo come quelle che si hanno nel processo civile. Anche la giustizia amministrativa è una giurisdizione eminentemente soggettiva. A volte ci sono momenti di oggettivismo ma vi sono anche, ad esempio, nell’ambito della giurisdizione civile.

Non è sempre stato così scontato perché inizialmente quando venne istituita la prima vera giustizia amministrativa nell'ordinamento post unitario, alcuni di coloro che propugnavano l’idea che dovesse essere istituito un sistema di giustizia amministrativa (Silvio Spaventa) pensavano dovesse essere una giurisdizione di tipo oggettivo (ripristinare la legalità violata ed erogare sanzioni, a prescindere da una richiesta di una tutela di una posizione soggettiva del cittadino, es. giustizia penale). Oggi la g.a. ha natura soggettiva con qualche venatura di oggettivismo. Questo la distingue dagli altri strumenti di verifica dell’attività amministrativa: i controlli.

I controlli

I controlli sono quegli strumenti con cui la p.a. verifica l’operato di determinati organi amministrativi. Verifica se l’operato è stato legittimo o opportuno (controlli di legittimità e merito). I controlli perseguono l’obiettivo di garantire la legalità, ma si tratta della legalità indirizzo, quella che serve a garantire il controllo che si esercita da parte degli organi rappresentativi (governo e parlamento) sull’operato della p.a. La legge ha anche la funzione di garantire che le p.a. perseguano i loro scopi ricevuti dagli organi amministrativi (leggi e regolamenti). I controlli hanno una finalità oggettiva, possono essere stimolati da parte di un soggetto dell’ordinamento, ma comunque non sono l’oggettivo di nessun diritto d’azione previsto dalla costituzione o dalla legge ordinaria. I controlli, quindi, fuoriescono dal campo della g.a.

Rimedi giurisdizionali e giustiziali

Per contro, della g.a. fanno parte, oltre ai rimedi giurisdizionali che vengono azionati avanti al giudice amministrativo (ovvero in primo grado i TAR ed in secondo il Consiglio di giustizia amministrativa della regione Sicilia o Consiglio di Stato per tutti gli altri), dei rimedi di tipo giustiziale che vengono esperiti davanti ad organi della stessa p.a.

Rimedi giustiziali

• Ricorsi gerarchici
• Ricorsi in opposizione
• Ricorsi straordinari

Questi tre rimedi costituiscono l’espressione di quella categoria giuridica che è composta dai ricorsi amministrativi. Il cittadino può rivolgersi a:

• Giudici (1^ e 2^ grado)
• P.a. (per avere giustizia nei confronti dell’operato di organi amministrativi)

I ricorsi amministrativi sono molto diversi fra loro, in certi casi vi sono garanzie di indipendenza, ormai sono strumenti di tutela che hanno un rilievo di tutela analogo a quello degli strumenti di tutela giurisdizionale. La g.a. rispetto a quella penale e civile ha delle caratteristiche peculiari.

Perché un sistema di giustizia amministrativa?

Perché c’è un sistema di giustizia amministrativa? Perché c’è un giudice speciale (o uno specializzato) per la p.a.? Questo giudice c’è in quasi tutti i Paesi dell’Europa continentale o nei paesi che hanno subito l’influsso di questi sistemi giuridici. In passato un sistema di questo tipo non esisteva nei paesi di common law (Inghilterra) poi da ultimo anche lì cominciano a comparire dei tribunali amministrativi che fungono da giudici speciali per la p.a.

Perché abbiamo un sistema di giustizia amministrativa dappertutto (non è una peculiarità italiana)? Il diritto della p.a. è un diritto particolare che spesso i giudici ordinari non comprendono benissimo, non perché non ne abbiano la capacità, ma perché devono lavorare tanto (si occupano di diritto civile e penale) e poi non si può chiedere loro di gestire anche il diritto amministrativo che è particolare, articolato, ampio, disorganico (non ha un testo, né un codice). Anche se il giudice ordinario padroneggiasse le regole processuali speciali che disciplinano i ricorsi amministrativi e giurisdizionali contro la p.a., rimarrebbe il diritto sostanziale, che è completamente diverso rispetto al diritto comune e civile e quindi il giudice si troverebbe il giudice ordinario ad essere incaricato di un compito gravoso quando già si deve occupare di tanto altro.

Giurisdizione unica e giudici specializzati

Quindi la giurisdizione unica (che vi è anche stata fra il 1865 ed il 1889) che costituiva un ideale perseguito da Piero Calamandrei (uno dei più grandi giuristi del ‘900) in sede costituente. Addirittura, nel 1999 aveva proposto di reistituire la commissione bicamerale per le riforme costituzionali, i cui lavori alla fine non erano stati recepiti in nessun testo di riforma costituzionale perché destra e sinistra, inizialmente d’accordo, avevano litigato e quindi questa è la prima riforma costituzionale mancata degli ultimi 20 anni. Il sistema di giurisdizione unica vi è stato, in due periodi storici lo si è voluto reintrodurre, ma non funziona bene. È molto meglio, data la specialità del diritto amministrativo (ma anche tributario) avere: giudici speciali e specializzati.

In certi ord, come il nostro, il giudice dell’amministrazione è speciale perché fa parte di una giurisdizione a sé stante, rispetto alla giurisdizione ordinaria. Sull’operato dei giudici amministrativi non si pronuncia in ultima istanza la corte di Cassazione, ma il Consiglio di Stato. Il ricorso in Cassazione è ammesso solo per motivi di giurisdizione. Il concetto di giurisdizione è elastico, però il sindacato della Cassazione è limitato, non è il vertice della giurisdizione amministrativa, che è a sé stante.

Il giudice specializzato lo si ha quando e laddove il giudice che si occupa del diritto della p.a. che è un giudice ordinario, costituisce una sezione dei tribunali o delle corti ordinarie. In sostanza c’è un’unica giurisdizione ma al suo interno c’è una specializzazione. Es. sezioni specializzate in diritto del lavoro, che si occupano delle questioni del lavoro che hanno un rito particolare o tutte le altre che ci sono presso i tribunali di ogni ordine e grado. In materia di diritto agrario, proprietà intellettuale ecc.

Storia della giustizia amministrativa

Da un punto di vista storico la presenza di un sistema di giustizia amministrativa diverso rispetto a quello dei giudici comuni, ha delle ragioni diverse, inizialmente serve per cercare di garantire non i cittadini dalla p.a., ma la p.a. dai cittadini. Il diritto amministrativo nasce con lo stato assoluto e la sua specialità si consolida nel 1631 con l’editto di Saint-Germain perché le controversie fra privati e giurisdizione vengono sottratte alla giurisdizione del giudice ordinario.

Il vertice delle giurisdizioni ordinarie, in tutti i paesi dell’Europa continentale era costituito dai parlamenti medioevali che fungevano da giudici in ultima istanza per quanto riguardava le controversie affidate ai tribunali ed alle corti ordinarie. I parlamenti dell’epoca erano generalmente espressione del ceto aristocratico nobiliare. Lo stato assoluto nasce per risolvere la dialettica fra sovrano e nobiltà, per affermare il potere del sovrano. Il sovrano assoluto era sospettoso nei confronti dei giudici ordinari che culminavano nei parlamenti, controllati dalla nobiltà. Con l’editto, infatti, si dice: “della p.a. non giudicano i giudici ordinari”.

La sottrazione della p.a. dalla giurisdizione ordinaria, che era servita per garantire l’efficacia ed efficienza ed insindacabilità dell’operato della p.a., ad un certo punto genera una serie di anticorpi perché il fatto che i cittadini non potessero avere tutela creava malcontento. Lo stato assoluto era l’opposto dello stato liberale democratico, ma anche il peggior governo liberticida riesce a governare se ha l’assenso dei sudditi o comunque non il malcontento dilagante. Per evitare che questo stato di cose cagionasse un malcontento eccessivo nei confronti dei cittadini, gli stessi sovrani assoluti crearono un sistema per assicurare giustizia ai sudditi nei confronti dell’amministrazione, in sostanza quello che poi sarebbe divenuto il sistema del contenzioso amministrativo.

La possibilità di ricorrere, non a giudici veri e propri dotati di indipendenza, ma ad organi amministrativi nei confronti di atti della p.a. stessa. Stranamente delle indagini storiche anche recenti, qualche anno fa ci fu uno studio di Merusi a proposito del sistema del contenzioso nel ducato di Parma e Piacenza, si dimostrava che alla fine il sistema del contenzioso gestito da organi amministrativi non era poi del tutto arbitrario, anzi garantiva una buona dose di giustizia anche se si trattava di organi della p.a. che giudicavano altri organi della p.a. Quindi non erano indipendenti e magari anche non imparziali. Cionondimeno non era una situazione rassicurante.

Il sistema di contenzioso amministrativo storicamente ci interessano perché, anzitutto, si trovano ad essere, ora come ora, il diritto antecedente dei ricorsi amministrativi. Il contenzioso si sostanziava in ricorsi ad organi della p.a. Quindi noi abbiamo nel contenzioso l’antenato diretto, il padre, dei ricorsi amministrativi odierni (in opposizione, gerarchici, propri e impropri, straordinari). Il contenzioso per certi versi è l’antenato, non proprio diretto, anche dei sistemi di giustizia amministrativa del nostro ordinamento.

Evoluzione nel sistema italiano

Nel nostro ordinamento abbiamo provato diversi sistemi di giustizia nei confronti della p.a. Fino al 1865, fino all’emanazione dell’allegato E della l.n. 2248/1865 (legge aboliva del contenzioso), negli stati pre unitari ed in particolare nello stato sardo, il sistema di giustizia era un sistema basato sul contenzioso amministrativo, quindi ricorsi amministrativi. Poi successivamente c’è stato fra 1865 ed il 1889 un sistema di giurisdizione unica per cui i cittadini per tutelare i loro diritti civili o politici si potevano rivolgere solo al giudice ordinario, quindi il sogno di Calamandrei si era realizzato, però il sistema di giurisdizione unica non ha funzionato quindi siamo tornati ad avere un giudice speciale per la p.a.; però questa volta un giudice pieno iure (un vero e proprio giudice), un organo autenticamente giurisdizionale, ossia il Consiglio di Stato che in precedenza però era un organo che si occupava di contenzioso ed acquisisce ora natura giurisdizionale. Non proprio nel 1889, dopo qualche anno di incertezza sulla sua natura.

Dato che il progetto di riforma costituzionale della bicamerale del ’99, quello di Calamandrei, non sono andati in porto, abbiamo ad oggi una giurisdizione speciale che riguarda una parte delle controversie con la p.a., quelle in cui vengono azionati degli interessi legittimi, invece per quanto riguarda i diritti soggettivi c’è la possibilità di rivolgersi al giudice ordinario (ai tribunali civili). Vi è una convivenza fra giudice amministrativo ed ordinario con un riparto di giurisdizione basato sulle posizioni giuridiche soggettive.

Altrove invece (come da noi) si è sperimentato un sistema di giurisdizione unica, anche nell’Europa continentale. Questo è accaduto in Belgio, la costituzione del 1831 aveva previsto la giurisdizione del giudice ordinario e nessun altro rimedio. La costituzione del Belgio redatta sulla base di principi liberali mutuati dall’Inghilterra, quindi in un paese di common law, era stata d’ispirazione per la nostra l.n. 2248/1865. Ma anche il Belgio, nel secondo dopoguerra, è tornato ad avere una giurisdizione speciale nei confronti della p.a. Perfino il Belgio si è dotato di una giurisdizione speciale analoga a quella francese.

La Francia è la patria della specialità, lì si ha giurisdizione speciale, per quanto riguarda la p.a. sia dal punto di vista sostanziale che processuale. Il Conseil d’Etat e poi i tribunali amministrativi di primo grado e le corti d’appello amministrative (g.a. che si svolge qui su tre gradi di giudizio) costituiscono l’archetipo della nostra g.a. italiana.

In Germania accade che vi è una g.a. che non si basa su un riparto fra diritti soggettivi ed interessi legittimi, quanto piuttosto sul fatto che i diritti pubblici soggettivi, che sono veri e propri diritti perfetti, possono essere azionati solo davanti a giudici amministrativi. Non esiste l’interesse legittimo.

In Spagna si è tentata la strada del giudice specializzato perché nell’ambito della giurisdizione ordinaria noi abbiamo dei tribunali che sono specializzati nelle controversie tra p.a. e privati, ma fanno parte sempre del plesso della giurisdizione ordinaria. Su di essi, si esercitano i poteri del tribunale supremo, che è l’equivalente della nostra corte di cassazione.

Conclusione

Ad oggi, in quasi tutto il mondo, un sistema di g.a. speciale o specializzato viene ritenuto la soluzione migliore per risolvere le controversie nei confronti della p.a. In passato anche quando ai sistemi di contenzioso amministrativo (ancien regime e parte del periodo rivoluzionario) si sostituisce un vero e proprio giudice amministrativo dotato di garanzie di indipendenza, vi sono alcuni che ritengono che una delle funzioni del giudice amministrativo sia quella di cercare di conciliare l’interesse dei privati che ricorrono contro la p.a. con l’interesse pubblico. “Giudicare l’amministrazione vuol dire ancora una volta amministrare”: si riteneva che questa composizione di interessi potesse essere risolta dal giudice amministrativo speciale.

Questa idea ogni tanto salta fuori, sia nella sensibilità di alcuni giudici amministrativi sia in alcuni provvedimenti legislativi in cui ci si preoccupa che vi sia una tutela adatta. È però un’idea lontana dalla sensibilità odierna perché nella nostra costituzione sono stati affermati i principi del giusto processo che valgono anche per il processo amministrativo e vi è anche il principio di parità delle parti, quindi, non può essere ammissibile che la p.a. sia una parte speciale, che ha dei privilegi rispetto al cittadino.

Questa considerazione peculiare per l’interesse pubblico non può trovare ingresso nell’ambito del processo amministrativo odierno, per cui l’unica giustificazione per l’esistenza di giudici speciali o specializzati può essere quella di una maggiore competenza professionale sul diritto amministrativo, il diritto speciale delle p.a. in cui in una serie di casi la p.a. ha quei famosi poteri esorbitanti rispetto agli altri soggetti dell’ordinamento, i poteri unilaterali, poteri di costituire, modificare ed estinguere le posizioni degli altri soggetti giuridici dell’ord. È questa l’unica giustificazione accettabile dell’esistenza di un giudice amministrativo, speciale o specializzato.

L’idea del giudice amm speciale, che cerca di conciliare l’interesse privato con quello pubblico e privilegia una delle due parti del processo, è sempre vista come pericolosa, è per questo che si spingeva sulla giurisdizione unica. Se il giudice amministrativo è distinto dal giudice ordinario e diverso e giudica in modi diversi, ma che ciononostante e cionondimeno ha del...