Riassunti diritto amministrativo - 2 parte

Secondo semestre 2020-2021 Diritto amministrativo 2 parte

Il tema dei servizi pubblici

Aula 17.03.2021 (vedere materiale su e-mail)

Il tema dei servizi pubblici è un tema centrale anche se poco approfondito. Nel diritto amministrativo si suole distinguere tra attività amministrative e servizi pubblici. La prima è caratterizzata da potere, la seconda ne è invece priva. Ad esempio: se chiedo al comune un rilascio di un permesso, si parla di attività amministrativa caratterizzata da potere. Se invece chiedo l’attivazione di un servizio idrico, in questo caso si parla di servizio pubblico.

Le due modalità non possono essere confuse, perché un conto è attivare un potere della pubblica amministrazione a cui si applica la Legge sul procedimento amministrativo (241/1990), diverso che attivare una attività di servizio pubblico a cui si applicano alcune leggi di settore (ad esempio per i servizi pubblici locali si applica il Testo sugli Enti Locali).

Quando un docente insegna all’università svolge una funzione di servizio pubblico ponendosi in una posizione paritaria dove lo studente è un utente, a differenza di quando svolge un esame nel quale si pone in una posizione di potere superiore nel quale lo studente viene amministrato.

A livello descrittivo è semplice comprendere, ma le cose si complicano nel voler definire la nozione di servizio pubblico a causa della mancanza di una disciplina normativa in merito. Ci si avvicina alla nozione di servizio pubblico più attraverso il riconoscimento dell’attività in sé: in esclusione di quelle che sono attività amministrative.

Se volessi cercare di avvicinarmi alla nozione di servizio, il modo migliore è guardare alle molteplici previsioni costituzionali che celano attività di servizio pubblico dietro diritti. Il servizio è l’attività della Pubblica Amministrazione che garantisce alcuni dei diritti nei confronti dei soggetti garantiti dalla Costituzione.

Diritti costituzionali e servizi pubblici

Esistono dei diritti riconosciuti dalla Costituzione che si chiamano negativi: intanto sono garantiti in quanto lo Stato non intervenga, come ad esempio quello sulla libertà di circolazione o la libertà di espressione di pensiero. A parte questi però esistono i diritti positivi garantiti solo attraverso l’intervento dello Stato.

Secondo questa premessa, in riferimento ai servizi pubblici, possiamo esaminare alcuni articoli della Costituzione:

• Art. 3: nel secondo comma prevede il metodo che il costituente ha imposto allo Stato e alle pubbliche amministrazioni per riempire di contenuti alcuni diritti positivi e sociali. Secondo tale articolo la Repubblica si deve impegnare per rimuovere i limiti del pieno sviluppo di tali diritti. Se non ci fosse tale esigenza, cadrebbe l’esigenza del servizio pubblico.
• Art. 32 e ss. (sino a Art. 47): le parole usate dalla Costituzione in riferimento ai servizi pubblici sono "garantisce", "tutela", "obbligatoria e gratuita", (c’è una tutela imposta ma gratuita che tutti hanno diritto di raggiungere) "promuove", "preveduti e assicurati".
• Partendo dall’Art. 32 andiamo a analizzare alcuni passaggi fondamentali: questo primo articolo rappresenta un primo diritto sociale, quello della tutela della salute come fondamentale interesse della collettività, garantito gratuitamente agli indigenti. La salute come diritto all’individuo ma anche come interesse della collettività. Inoltre, nessuno può essere obbligato al trattamento sanitario a meno che non previsto da legge e solo nel caso in cui non violi i limiti di rispetto del soggetto. Dunque, un riferimento al trattamento sanitario obbligatorio a tutela non solo del soggetto ma anche a tutela degli altri, ma sempre solo nel caso in cui imposto e deciso dal magistrato.
• Art. 33: il diritto all’istruzione secondo norme dettate dalla Repubblica e con istituzione di scuole per tutti gli ordini e gradi. Questa norma rappresenta uno dei grandi esempi di servizi pubblici nati durante il periodo fascista, durante il potere di Mussolini, grazie all’intervento di Giovanni Gentile e la Riforma Gentile.
• Art. 34: riconosce la scuola come aperta a tutti e l’istruzione inferiore obbligatoria e gratuita fino a 8 anni (precedentemente alla Riforma Gentile anche sotto agli 8 anni, l’istruzione era permessa solo nelle famiglie abbienti attraverso la figura del precettore: insegnante privato solitamente appartenente all’ordine religioso). Riconosce inoltre il diritto al raggiungimento a livelli alti di studi, attraverso borse di studi o simili, ai più capaci e meritevoli (esempio: ERDIS nelle Marche per le borse di studio).
• Art. 35: riconosce la tutela del lavoro, la cura della formazione e dell’elevazione professionale del lavoratore; promuovendo e favorendo gli accordi nazionali a tutela del lavoratore.
• Art. 37: riconosce pari diritti e tutele alla donna lavoratrice consentendole condizioni di lavoro adeguate alle condizioni famigliari della stessa e la cura della famiglia/figli. Si fa dunque riferimento ai servizi di asili nidi riconosciuti e necessari di implementazione, in modo da permettere il lavoro alla donna-madre e la cura in famiglia del bambino. Inoltre, riconosce la tutela del lavoro dei minori, con speciali norme, riconoscendo parità in funzioni e retribuzioni.
• Art. 38: riconosce il diritto di mantenimento e assistenza sociale da parte dello Stato nei confronti di ogni cittadino sprovvisto dei mezzi necessari per vivere e di ogni cittadino inabile al lavoro. I lavoratori hanno diritti, inoltre, di prevenzione e assicurazioni, inoltre, in casi di infortuni, malattia, invalidità, vecchiaia e disoccupazione involontaria (INPS e INAIL). Così come inabili e minorati hanno diritto a educazione e avviamento professionale.
• Art. 41: identifica la responsabilità della Legge in merito alla determinazione di programmi e controlli affinché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata a fini sociali.
• Art. 44: riconosce da parte della Repubblica la promozione e l’imposizione della bonifica delle terre, la trasformazione del latifondo e la ricostruzione delle unità produttive, oltre che l’aiuto alle piccole e medie proprietà, al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo.
• Art. 45: riconosce la tutela e lo sviluppo dell’artigianato.
• Art. 47: riconosce l’incoraggiamento e la tutela e il risparmio in tutte le sue forme. Favorisce l’accesso al risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione (forme di agevolazione per l’acquisto della casa o ad esempio l’edilizia residenziale pubblica prima chiamata social housing).

Questi riferimenti fanno sì che si possa fare una distinzione tra una attività di servizio pubblico (anche nel caso in cui concesse ai privati) e quella di un servizio che può essere offerto anche da un privato; e di conseguenza anche le normative di riferimento al primo caso e le responsabilità che ne conseguono. Il servizio pubblico si può dunque distinguere in senso soggettivo e in senso oggettivo. Le due teorie, oggi, si compensano creando una teoria ibrida.

Teorie e dottrine sui servizi pubblici

La Legge Giolitti 103/1903 degli inizi del Novecento stabiliva che i Comuni possono gestire l’impianto e l’esercizio dei pubblici servizi come i seguenti, riconoscendo il servizio pubblico in senso soggettivo = relativamente alla gestione diretta dell’Ente Pubblico:

• Acquedotti e fontane
• Illuminazione
• Fognature
• Tranvie
• Reti telefoniche
• Farmacie
• Nettezza urbana
• Trasporti funebri
• Molini e forni
• Macellazione
• Mercati pubblici
• Bagni e lavatoi
• Asili
• Fabbrica e vendita di ghiaccio
• Omnibus
• Pubbliche affissioni

A questo scenario si collegava la dottrina di Arnaldo de Valles (rettore di Macerata dal 1925 al 1931) in tema di servizio pubblico in senso oggettivo dichiarando che, anche quando l’attività è erogata da un privato, il fatto che sia un soggetto pubblico ad erogarla ne cambia la natura come in effetto servizio pubblico (il servizio pubblico è qualificato dal soggetto che lo eroga). Tuttavia, la Costituzione Repubblicana del 1948 cambia lo scenario.

Il libro “I Pubblici Servizi” di Umberto Pototschnig (1964), riporta nella prima pagina che nonostante profonde trasformazioni, come è singolare che la dottrina non presti attenzione al tema dei pubblici servizi, perpetrando l’idea di Valles basata su una Legge molto vecchia, richiama l’attenzione alla Costituzione del ’48, all’Art. 43 e Art. 41, lì dove si fa riferimento alla possibilità secondo Legge di trasferire o riservare a comunità di lavoratori o utenti lo svolgimento di servizi pubblici essenziali. Dunque, soggetti privati possono svolgere servizi pubblici e quindi attivato una teoria oggettivistica dell’argomento.

Il contributo di Pototschnig con quello di De Valles portò alla nascita di una tesi intermedia da parte della dottrina, quella di Villata = soggettiva temperata. Secondo questa teoria per definire un servizio come pubblico occorre che sia imputabile all’Amministrazione anche se l’attività è svolta da un soggetto privato attraverso un modello concessorio (ad esempio la concessione della rete ferroviaria ad Italo). I rapporti tra i soggetti sono regolati da contratti di servizio, mentre i contratti di utenza tutelano rapporti tra utenti e gestori di servizio.

Nozione di diritto pubblico nella giurisprudenza

Una ultima precisazione va fatta evidenziando la nozione di diritto pubblico nella giurisprudenza. Secondo i giudici sono importanti tre elementi fondamentali ossia il beneficiario del servizio (utenze deve essere indifferenziata con sussistenza di un interesse generale), la sussistenza di un interesse generale (per soddisfare le esigenze della comunità) e la remunerazione (l’attività di servizio pubblico richiede il ricorso ad una forma tariffaria) (non si tratta di un do ut des - frase latina dal significato letterale «io do affinché tu dia» e neppure di una remunerazione definita da contratti). Dunque, i fattori distintivi rimangono l’idoneità di servizio sul piano finalistico e la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi.

Le principali conseguenze della classificazione di un servizio come pubblico sono:

• L’ente può deciderlo di affidarlo direttamente senza procedure selettive e senza la ricorrenza del modello in house providing (creazione di una società ad hoc) sulla base dell’applicazione del principio europeo di libera Amministrazione di autorità pubbliche.
• La competenza non del giudice amministrativo bensì di quello ordinario.
• Dal punto di vista penale: il delitto di violenza o minaccia a un pubblico ufficiale (Art. 366 CP) non sussiste nel caso non sia diretto a obbligare il soggetto a fare atti contrari al proprio dovere ovvero omettere un atto dell’ufficio, ma sia solo espressione di volgarità ingiuriosa o di atteggiamento minaccioso (quindi quando gli atteggiamenti non impediscano lo svolgimento del pubblico servizio).
• La persecuzione per un reato tipicamente di un incaricato del pubblico servizio o di un pubblico ufficiale di un soggetto che appartiene ad una società privata che però si ritrova concessionaria di un pubblico servizio per conto di un Comune.
• La gestione dello stesso servizio secondo il principio di economicità perché solo così si può garantire, nel lungo periodo, la continuità del servizio. Una sentenza della Corte Costituzionale del 17 Novembre 2010 numero 325, si richiama perché contiene molti elementi del servizio pubblico: nella stessa il carattere di economicità sussiste pure quando, per superare le particolari difficoltà del contesto territoriale di riferimento e garantire prestazioni di qualità anche ad una platea di utenti svantaggiati, non sia sufficiente l’automaticità del mercato, ma sia necessario un pubblico intervento o un finanziamento compensativo degli obblighi di servizio pubblico posti a carico del gestore.

Procedimento amministrativo

Aule 23.03.2021 e 24.03.2021 (libro da 141 nel capitolo del procedimento amministrativo)

Parliamo del procedimento amministrativo: alla base di tutta l’attività amministrativa. Alla base del procedimento amministrativo c’è la Legge 241/1990, è stata frutto dei dibattiti degli anni Ottanta del secolo scorso, approvandola con Governo tecnico del 1990 e trasportata da diverse critiche perché ritenuta troppo avanzata. Si temeva il blocco delle pubbliche amministrazioni piuttosto che un funzionamento delle stesse come se la Legge non esistesse.

In una logica retrospettiva si ritiene che di queste due possibilità ci sia stata una situazione di mezzo che però nel corso del tempo ha permesso la penetrazione della Legge sino agli anni nostri.

Questa Legge molto innovativa (mutava il rapporto tra pubblica Amministrazione e destinatario) rende il privato in una posizione maggiormente alla pari con la Pubblica Amministrazione (ad esempio con il diritto di accesso). Tende a bilanciare e ridurre la distanza tra il potere e il destinatario dello stesso.

Gli istituti di garanzia, ad esempio, introdotti sono:

• Gli obblighi di motivazione dei procedimenti amministrativi all’Art. 3
• L’obbligo di rispetto del termine di conclusione del processo all’Art. 2
• L’obbligo di individuare i responsabili per ogni procedimento amministrativo all’Art. 4, Art. 5 e Art. 6

Prima della Legge 241, ad esempio, non c’era una clausola generale che obbligasse la conclusione del procedimento amministrativo in termini precisi, ma era rimesso alla Pubblica Amministrazione.

L’Art. 2 al comma 2, dichiara, inoltre, che se il termine non è indicato, lo stesso viene impostato a 30 giorni, in modo da essere di garanzia del privato.

Nel caso del responsabile del procedimento, l’identità dello stesso è importante per il privato in modo da averne conoscenza e poter aver seguito dell’andamento della propria istanza.

Il primo articolo importante è l’Art. 29 della Legge 241/90 che definisce gli ambiti di applicazione della Legge. Definisce quanto pesa la Legge nel nostro ordinamento poiché per quanto fondamentale non è costituzionale bensì ordinaria. Essendo in uno Stato nelle quali anche le Regioni possono fare le leggi, la Legge 241 deve tener conto anche della legislazione delle Regioni.

In ricordo dell’Art. 117 della Costituzione e quindi dei tre criteri fondamentali: competenze esclusive statali, competenze concorrenti tra Stati e Regioni, competenze residuali delle Regioni; rivediamo l’attività amministrativa come competenza delle amministrazioni statali o a enti pubblici nazionali. Si applica, dunque, pienamente allo Stato. Nel comma 2 però dichiara la stabilizzazione dei principi che poi le Regioni dovranno rispettare. Dunque, si rientra nella competenza concorrente dell’Art. 117 Costituzione.

Ci aiuta a capire, inoltre, le norme di principio che permettono l’aumento del livello di tutela, così come segue:

• Garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento
• Individuare il responsabile del procedimento
• Concludere il procedimento entro il termine prefissato
• Misurare i tempi effettivi di conclusione dei procedimenti
• Assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa e alla durata massima dei procedimenti
• Presentare le istanze
• Effettuare segnalazioni e comunicazioni
• Effettuare le dichiarazioni di inizio attività e di silenzio assenso e la conferenza di servizi

Queste sono le norme di principio inderogabili per le Regioni ed Enti Locali. Si tratta di istituti che non possono essere modificati in peius, ma solo in meius, in modo da rimanere una garanzia del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Inoltre, le Regioni e gli Enti Locali, secondo l’Art. 29 comma 2 quarter, non possono garantire garanzie inferiori ma solo ulteriori di tutela, nei confronti del privato. La Legge, quindi, si riconosce, in limitazione per Regioni ed Enti Locali, non nel suo complesso, ma solo per alcuni istituti fondamentali, come quelli indicati sopra, o meglio gli istituti che riguardano:

• La partecipazione al procedimento amministrativo – da Art. 7 a Art. 10
• Responsabile del procedimento – Artt. 4-5-6
• Il termine del procedimento – Art. 2
• L’accesso agli atti – da Art. 22 a Art. 25
• Le dichiarazioni – Art. 19
• Il silenzio assenso – Art. 20
• La conferenza di servizio – Art. 14

Vediamo ora l’Art. 1 sui principi generali dell’attività amministrativa. Tutto il diritto amministrativo ricordiamo si divide in attività amministrativa, in attività di servizio pubblico e l’attività di certificazione.

Nell’Art. 1 si parla in particolar modo del potere amministrativo e i principi dell’attività amministrativa: la stessa persegue i fini determinati da legge e come attività di potere deve essere svolta secondo principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, nonché quelli dell’ordinamento comunitario. Tra i principi dell’ordinamento europeo, ricordiamo quello di proporzionalità molto importante anche a livello applicativo. Secondo tale principio la Pubblica Amministrazione deve agire secondo l’interesse pubblico ma facendolo secondo il minor sacrificio dell’interesse privato inciso in quella situazione.

Altri due principi importanti da vedere sono quelli legati ai tempi del procedimento amministrativo e a come viene avviato:

• Sulla base del comma 2, si sintetizza il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo se non necessario
• Sulla base del comma 2 bis, si sintetizza a richiamo del Decreto Semplificazioni 76/2020, nella nascita di due nuovi principi fondamentali: collaborazione e buona fede (ad esempio nell’ambito