Concetti generali del diritto

Diritto privato: concetti introduttivi, le fonti del diritto

Noi usiamo la parola «diritto» (o, indifferentemente, la parola «legge») in questi contesti, per indicare il complesso delle «leggi» che sono in vigore in Italia, o in Francia, o all'interno della Chiesa, o che regolano la materia penale, quella agraria, quella della navigazione.

Diritto oggettivo e soggettivo

Consideriamo questa frase: «Il diritto italiano garantisce il diritto di proprietà»; e avremo chiaro il duplice senso che assume la stessa parola. Per distinguere i due significati, si può già introdurre una precisazione: diritto in senso oggettivo (o «diritto oggettivo») indica un insieme di regole legali; diritto in senso soggettivo (o «diritto soggettivo») indica una possibilità, una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una regola legale.

Coercizione e prescrizioni

Partiamo da un'esperienza elementare. Mentre corriamo con l'automobile, un poliziotto fermo al bordo della strada alza la paletta rossa; di fronte al segnale, noi facciamo senza accorgercene un'operazione mentale abbastanza complessa. Percepiamo anzitutto un segnale - il gesto, e il colore della paletta - lo interpretiamo (attribuiamo cioè un significato ai simboli usati dal poliziotto); ne ricaviamo così un messaggio, che ha il contenuto di una prescrizione: quel segno viene da noi percepito non come diretto a raccontare o descrivere qualche cosa, né a comunicare un sentimento (l'entusiasmo che il poliziotto prova nel vederci) ma a prescrivere.

Tipi di prescrizione

I tre esempi ci permettono di distinguere diversi tipi di prescrizione:

• Individuale: riguarda il comportamento di un individuo o di più individui determinati (es.: Mario, chiudi quella porta).
• Concreta: la prescrizione vale in una o più situazioni concretamente determinate (es. Mario, se esci per ultimo, chiudi la porta).
• Generale: riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione (es. «l'ultimo che esce chiuda la porta!»).
• Astratta: la prescrizione vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista [es. «ogni volta che la lezione è finita (situazione - tipo) l'ultimo che esce chiuda la porta].

La prescrizione di un comportamento può essere resa efficace dal collegamento con una regola strumentale che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione. Queste conseguenze sono appunto le sanzioni:

• Sanzioni civili, risarcimento di un danno provocato ad altri.
• Sanzioni penali, detenzione.
• Sanzioni amministrative, ammenda pecuniaria.

Ordinamento giuridico e fonti del diritto

Un ordinamento giuridico è un universo di regole di diritto, che formano un insieme unitario e ordinato perché prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un unico fatto costitutivo, che ha dato vita all'organizzazione di un gruppo sociale.

Come nascono, come vengono prodotte le norme giuridiche? Le fonti del diritto si dicono tutti gli atti e i fatti da cui si originano norme giuridiche.

Fonti di produzione e cognizione

Fonti di produzione sono gli atti o fatti da cui si originano le norme giuridiche, mentre le fonti di cognizione sono i contenitori, documenti in cui si raccolgono i testi delle norme giuridiche formatesi attraverso i procedimenti attraverso i quali in una determinata organizzazione sociale una regola diventa regola giuridica (la Costituzione, i codici, legge, decreto legge, decreto legislativo, etc.).

Fonti del diritto: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. Una prima distinzione si può fare tra fonti scritte e fonti non scritte, anche se nei sistemi contemporanei si fa la distinzione fra precedente giudiziario e atto legislativo.

Il precedente giudiziario consiste nella decisione già avvenuta su un caso analogo. Da una decisione (o da una serie) si ricava una regola che vale per i casi analoghi. L’atto legislativo è il procedimento con cui un’autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto.

Le fonti del diritto italiano

L'art. 1 delle Disposizioni preliminari al Codice Civile elenca le fonti del diritto italiano, mentre l’art. 70 della Costituzione stabilisce che la funzione legislativa spetta alle camere. Queste norme, dette di produzione, servono a stabilire come una legge può essere prodotta. Anche queste sono prodotte, ma non si può risalire all’infinito ovviamente; all’origine di tutto c’è sempre un fatto storico.

Ecco che attraverso il sistema delle fonti si costituisce un ordinamento giuridico, che è un universo di regole di diritto che formano un insieme unitario e ordinato perché sono prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un unico fatto costitutivo, che ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale.

Il diritto internazionale ha proprie fonti (principalmente consuetudini internazionali e trattati) e proprie norme, che ogni membro della comunità internazionale è tenuto a rispettare. Anche se ciò che è illecito a livello internazionale può essere lecito a livello nazionale. Solo attraverso la ratifica di una Convenzione internazionale questa avrà efficacia a livello nazionale. Tuttavia nel nostro ordinamento il diritto internazionale ha un canale preferenziale poiché l’art. 10 della Costituzione dice che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Quindi rende le norme generali del diritto internazionale efficaci nell’ordinamento interno.

Generalmente gli ordinamenti tendono a separare il potere legislativo da quello giudiziario. La separazione è meno netta in quegli ordinamenti dove la giurisprudenza è fonte di diritto (cioè dove parte delle regole originano dal precedente giudiziale).

Esistono poi finestre che il sistema lascia aperte per opportunità. In molti casi il legislatore sfrutta concetti indeterminati come il dovere di buona fede, di correttezza o il comportamento di buon costume, o il metro del comune senso del pudore, che possono essere concretizzati al momento dell’interpretazione da parte del giudice in base alla realtà sociale.

Fonti di cognizione

Si chiamano fonti di cognizione quei documenti in cui si raccolgono i testi delle norme giuridiche formate attraverso le fonti di produzione e sono:

• Costituzione
• Codici (codice civile, procedura civile, penale, procedura penale, navigazione)
• Leggi speciali, individuate dalla data, dal numero e dal titolo.

Le fonti del diritto italiano

Art. 1 disp. prel. codice civile: Occorre però tenere conto di:

• Le leggi la Costituzione repubblicana (1948)
• I regolamenti la normativa dell’Unione Europea
• Le norme corporative - Regolamenti Direttive
• Principio gerarchico

Di conseguenza, le fonti del diritto privato sono:

• La Costituzione e le leggi costituzionali
• Il Trattato dell’Unione Europea e la legislazione comunitaria (regolamenti e direttive)
• La legge (Leggi parlamentari, decreti legislativi, decreti legge, codice civile, leggi regionali)
• I regolamenti
• Gli usi (solo in quanto richiamati dalle leggi)

1. Costituzione (e leggi costituzionali)
2. Il Trattato, i regolamenti e le direttive Cee
3. Le leggi dello stato e delle regioni – intese come leggi in senso formale o come atti legislativi che hanno la stessa forza della legge (decreto-legge; decreto legislativo delegato).
4. I regolamenti – che possono essere emanati dal governo, dalle regioni, dalle province e dai comuni. I regolamenti governativi intervengono a disciplinare l’esecuzione delle leggi.
5. Le norme corporative ancora in vigore (o le norme poste da contratti collettivi con efficacia erga omnes)
6. Gli usi – vale come fonte del diritto se richiamati da altre fonti (ad esempio l’art. 1374) o in materie non regolate da altre fonti. L’uso deve avere come requisito una generale e costante uniformità di comportamento e la convinzione di osservare un obbligo giuridico.

La Costituzione

- Entrata in vigore il 1° gennaio 1948
- Può anche essere definita come una Fonte sulle fonti in quanto disciplina i processi di produzione delle fonti
- È una costituzione rigida, cioè modificabile solo attraverso un procedimento più gravoso rispetto alla legislazione ordinaria.

Art. 138 costituzione:
- Due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi
- Approvate dalla maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera
- Eventuale referendum popolare se nella seconda votazione la legge non è stata approvata dai due terzi dei componenti delle Camere.

Limiti alla revisione costituzionale:
- Limiti espressi: art. 139 Costituzione (forma repubblicana)
- Limiti impliciti: principio di unità nazionale, eguaglianza, sovranità popolare, diritti fondamentali.

Costituzione e diritto privato

Oltre alle regole che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dell’apparato statale, contiene i principi fondamentali del diritto privato:

• Art. 2 - diritti inviolabili dell’uomo
• Art. 3 - principio di eguaglianza
• Art. 32 - diritto alla salute
• Art. 41 - libertà di iniziativa economica
• Art. 42 - proprietà privata
• Art. 29 - famiglia
• Art. 30 - filiazione

I principi costituzionali sono rilevanti:

• Sia come criterio interpretativo di altre norme (es. dall’art. 32 si è tratta la risarcibilità ex art. 2043 c.c. del ‘danno biologico’, inteso come danno all’integrità psico-fisica della persona)
• Sia come norme di immediata applicazione: es. dall’art. 2 si è tratto il riconoscimento dei diritti all’identità personale, al decoro e alla reputazione, alla riservatezza.

Le fonti di diritto europeo

- Trattato di Roma (1957)
- Trattato di Maastricht (1992)
- Trattato di Lisbona (2007- )
- Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (divenuta vincolante con il Trattato di Lisbona)

Possono essere emanate solo nelle materie previste dai Trattati. Hanno immediata efficacia nel diritto interno e prevalgono sulla legge interna. Si tratta di prescrizioni rivolte agli Stati membri e contengono principi cui il legislatore dello stato membro deve adeguarsi.

Le direttive devono essere recepite per divenire efficaci.

Eccezione: direttive self-executing. Il mancato recepimento entro i termini comporta una sanzione.

Legge comunitaria

Secondo la procedura descritta dagli artt. 70 ss. Costituzione, la potestà legislativa è attribuita in determinate materie anche alle Regioni. Per alcune materie tale attribuzione è esclusiva, per altre concorrente (art. 117 Costituzione).

Decreto legge

Art. 77 Costituzione:

• Presupposti (condizioni di legittimità): necessità ed urgenza
• Durata: 60 giorni, entro i quali le Camere devono convertirlo in legge, altrimenti decade perdendo gli effetti fin dall’inizio (ex tunc)

Decreto legislativo

Art. 76 Costituzione: Il Parlamento può delegare la funzione legislativa al Governo a patto che siano determinati nella legge delega i principi e criteri direttivi.

Abrogazione norme

L’ordinamento prevede strumenti per la soluzione delle antinomie normative, ossia i conflitti tra norme:

• Criterio cronologico: regola la successione delle fonti nel tempo. La sua applicazione comporta abrogazione della fonte più vecchia.
• Criterio gerarchico: regola i rapporti tra fonti di diverso rango (es. Costituzione e legge ordinaria).
• Criterio della competenza: regola i rapporti tra fonti abilitate ad incidere su materie diverse.

Entrata in vigore

Una volta che la disposizione normativa è stata prodotta, affinché divenga parte dell’ordinamento, è necessario pubblicarla sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica (se si tratta di una legge statuale) o sul Bollettino Ufficiale della Regione (se si tratta di un atto regionale) o affissarla all’albo (se si tratta di norme comunali). In questo modo si garantisce la conoscibilità della norma prima della sua entrata in vigore. Dopodiché deve trascorrere un periodo di vacanza che normalmente è di 15 giorni (art. 73, comma 3 Cost – art.10 comma 1, disp. prel.).

Normalmente vale il principio di irretroattività della legge, cioè la legge non dispone che per l’avvenire. Fuori dal campo penale il principio è derogabile dal legislatore, in ambito penale il principio è garantito dalla costituzione.

Abrogazione delle norme

Nel caso in cui due norme siano in conflitto tra loro è necessario cancellare una delle due. Il criterio è quello cronologico: se le norme derivano dalla stessa fonte o da fonti di pari forza prevale la norma più recente. Altrimenti prevale la norma che deriva dalla fonte più forte (principio gerarchico).

L’art.15 delle disposizioni preliminari indica tre ipotesi di abrogazione di una norma:

• Per dichiarazione espressa dal legislatore (abrogazione espressa).
• Per incompatibilità tra le vecchie e le nuove disposizioni (abrogazione tacita).
• Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (abrogazione tacita).

L’art.75 della costituzione prevede il referendum popolare abrogativo indetto su richiesta da 500mila elettori o da 5 consigli regionali. La desuetudine, cioè la costante disapplicazione della regola, non costituisce causa che porta all’abrogazione della legge.

Una volta abrogata una legge questa non scompare definitivamente, bensì perde vigore dalla data dell’abrogazione mantenendo la forza prescrittiva per i casi avvenuti in data precedente all’abrogazione. Nel caso in cui il legislatore provveda a raccogliere ed a riordinare le leggi in unico atto normativo (testo unico o codici) si ha un’applicazione interessante dell’abrogazione.

Il diritto transitorio

Il diritto transitorio regola il passaggio da una disciplina all’altra, nel caso in cui situazioni sorte sotto il vigore della vecchia disciplina non siano risolte al sopravvenire della nuova.

Illegittimità delle norme

Dire che una norma è illegittima significa rilevare un vizio nella sua formazione, che la rende inidonea alla sua funzione regolatrice (contrasto con le fonti di ordine superiore, violazione di criteri di competenza). Il giudice a cui è richiesto di applicare la norma può effettivamente rilevare la sua illegittimità costituzionale, ma non può risolverla. Solo la corte costituzionale può giudicare la norma incostituzionale. Una norma illegittima, fino a che non viene eliminata, continua ad avere effetto.

L'applicazione delle norme giuridiche

Le norme giuridiche non sono destinate a rimanere dei documenti cartacei, affermazioni teoriche di principi o di declamazioni retoriche. Sono destinate ad essere applicate alla realtà dei conflitti dei casi. Da generali ed astratte sono destinate a diventare comandi concreti particolari e concreti. Il giudice, investito della soluzione di una controversia trasforma il comando in particolare e concreto tramite la sentenza (decisione di un giudice che, esaminato il caso concreto interpreta le norme e le applica).

Il diritto in action o legal process si compone di tre momenti agganciati l’uno all’altro in un processo dinamico:

• Legislazione (le fonti)
• Giurisprudenza (insieme delle decisioni dei giudici)
• Dottrina (la letteratura specialistica)

Non sempre il percorso parte dalle fonti; molto spesso nuove regole sono create dalla giurisprudenza, illustrate e razionalizzate dalla dottrina, e trovano solo in un secondo momento un riconoscimento legislativo.

La struttura della norma giuridica

Lo schema logico della norma giuridica è costante, la formulazione testuale varia da caso a caso. E quindi: se si verificano certi fatti, allora si dovrà comportarsi in un certo modo. Per indicare la situazione a cui una norma collega certe conseguenze si usa il termine fattispecie. La situazione tipo descritta dalla norma è la fattispecie astratta, la situazione pratica a cui viene applicata la norma è la fattispecie concreta.

Per ogni fattispecie la norma definisce un determinato comportamento come lecito, obbligatorio o vietato; questo collegamento viene descritto dicendo che un determinato fatto ha certi effetti o conseguenze giuridiche. Si parla di fattispecie complessa se è composta di elementi di fatto tra loro distinti. Ne è un esempio gli art. 927-929 che riguardano l’acquisto della proprietà in caso di invenzione. Si parla di fattispecie a formazione progressiva quando una fattispecie complessa non si forma istantaneamente, ma gradualmente. Ad esempio l’art. 922 per l’acquisizione.