Apunti di Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

APPUNTI DI

DIRITTO PUBBLICO COMPARATO 1

Francesca Magnanini Diritto pubblico comparato

INTRODUZIONE

L’obiettivo della comparazione è conoscitivo (come un diritto evolve nel tempo capendo meglio

l’ordinamento in cui uno vive guardando ad altre esperienze).

Ad esempio per quanto riguarda il diritto all’aborto, si nota in Europa un trend in cui i paesi europei

hanno adottato una regolamentazione liberale e non restrittiva.

San Marino, Andorra e Polonia erano i tre paesi più restrittivi in Europa in materia di aborto ma con

il referendum di quest’anno la popolazione ha appoggiato la liberalizzazione dell’aborto. Negli Stati

Uniti invece si nota un trend opposto. Nel 1973 la corte suprema americana ha all’improvviso

liberalizzato l’aborto per tutta la popolazione mentre (ad oggi) si nota come gli stati federati

americani abbiano iniziato a reagire a questa apertura introducendo leggi ancora più restrittive del

continente europeo. Un esempio è quello del Texas che ha approvato una legge che impedisce

l’aborto oltre la 4 settimana di gestazione e la corte suprema non ha bloccato questa dispositiva.

Un altro esempio è il tema del divieto di coprire il volto in luoghi pubblici. Si tratta di un caso che

ha tantissime risposte diverse. Il legislatore francese ha approvato una legge che, per ragioni di

sicurezza pubblica, vieta a chiunque di indossarli in luoghi pubblici, in altri contesti questo sarebbe

impensabile come nel Regno Unito. La corte europea in un caso francese ha sfruttato il “margine di

apprezzamento” (strumento interpretativo che la corte europea dei diritti dell’uomo ha sviluppato

per dare agli stati un certo margine di libertà per quanto riguarda la regolamentazione di alcuni

diritti).

Comparare non significa studiare un unico ordinamento ma paragonare ordinamenti di paesi diversi.

Gli altri fini riguardano la praticità a livello nazionale e sovranazionale. Gli studi di diritto

comparato sono sempre più usati dai legislatori nazionali che si trovano a dover regolamentare una

materia non ancora normata. Inoltre, anche le corti supreme usano il diritto comparato (mai, raro o

sistematico —> soft use o hard use) per comprendere meglio il proprio sistema giuridico ispirandosi

a decisioni già prese da altri ordinamenti. Serve anche per rafforzare la legittimità delle corti più

giovani o evitare conflitti.

Questo fenomeno si può notare nel caso del Sud Africa. Infatti, la corte sudafricana nella sua prima

decisione circa la pena di morte, si è profusa in un elenco di sentenze di altri ordinamenti che

hanno giudicato sulla legittimità della pena di morte. Anche nella costituzione sudafricana per

quanto riguarda l’interpretazione del Bill of rights si afferma che è opportuno introdurre

comparazioni nelle sentenze e nelle leggi locali.

Lo scopo internazionale della comparazione consiste nel verificare da parte dei giudici

internazionali se c’è una comune legislazione o opinione riguardo a un certo elemento giuridico per

armonizzare una certa materia.

Del consiglio d’Europa, ad esempio, non fanno parte solo i paesi dell’UE ma anche paesi di

tradizioni giuridiche diverse. Quando la corte deve decidere su un caso molto complicato esegue

un’indagine comparativa per vedere la risposta dei vari paesi in tale materia. Se si rende conto che

c’è un “consensus” cioè la maggior parte dei paesi ha assunto decisioni in un certo senso tenterà di

uniformare la disposizione. Se non c’è, allora sfrutterà il “margine di apprezzamento” lasciando che

i diversi stati si muovano come meglio credano.

Anche i legislatori sovranazionali o internazionali sfruttano le comparazioni (come per le direttive

dell’UE). 2

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La problematica dell’utilizzo della comparazione è il cherry picking/bias di selezione: i giuristi

sfruttano solo i casi che fanno ottenere loro l’obiettivo che vogliono raggiungere strumentalizzando

la comparazione.

Gli studiosi del diritto giuridico comparato hanno cercato di classificare il diritto in vari famiglie, tra

queste quella del common law e del civil law. Tuttavia, non esistono solo queste due tradizioni

giuridiche occidentali che pur sono il punto di partenza dello studio. E necessario evitare

l’eurocentrismo e l’americacentrismo. Inoltre, non ci si può limitare ad avere un approccio legato

alla norma e al diritto positivo ma è necessario concentrarsi anche sulla “law in action” osservando

come una determinata norma viene vissuta ed interpretata in un dato ordinamento. Può accadere che

norme giuridiche simili abbiano un’applicazione completamente diversa in sistemi giuridici diversi.

Il diritto comparato, nato come scienza nel 1900, viene spesso confuso con la storia del diritto. E

vero che il comparatista non può prescindere dal contesto storico per capire il dato o il fenomeno

giuridico ma non è uno storico. Questo vale in particolare per la comparazione diacronica quindi

quando si vuole comparare l’evoluzione di un diritto nel tempo in vari sistemi. Per quanto riguarda

invece la comparazione sincronica (in un dato momento come viene regolamentato un diritto in

ordinamenti diversi) il dato storico è meno rilevante.

Altri approcci sono quelli della micro (riguarda un singolo istituto come il divorzio) o macro

comparazione (riguarda il sistema nel suo complesso).

Per queste comparazioni è necessario tenere a mente il “formante” (l’insieme di regole che

formano l’ordinamento: la legge, la giurisprudenza, la dottrina e i “criptotipi” quindi formanti

nascosti, aspetti dell’ordinamento non scritti ma viventi nell’ordinamento) e la “forma politica

istituzionalizzata” (l’essenza di un dato ordinamento costituzionale individuandone gli elementi

necessari: interpretazione della norma e prassi costituzionale).

SHAM CONSTITUTIONS

David Law ha elaborato uno studio sulle Costituzioni fittizie o “Sham consitutions”.

Egli sostiene che talvolta le costituzioni mentono. Infatti, ci sono molti esempi del mondo che

parlano di costituzioni di facciata. Ad esempio, la costituzione eritrea dal punto di vista formale è

molto ricca e liberale (sostiene la libertà di pensiero, coscienza e religione, espressione) ma in

pratica il governo eritreo è uno dei governi più repressivi.

Inoltre sostiene che, anche in condizioni ideali, come nel caso di una democrazia ricca e ben

radicata, esiste inevitabilmente un divario tra ciò che viene previsto dalla costituzione formale di un

paese e quella vivente.

Le Sham Consitutions esistono perché esistono dei regimi autoritari che svuotano di significato la

costituzione (come nella dittatura nazista la costituzione di weimer o in quella fascista lo statuto

Albertino o ancora oggi il caso dell’Afghanistan). Tuttavia, questo non accade solo per quanto i

riguarda i regimi autoritari, estremamente rilevante in questo senso è anche la mancanza di risorse.

Moltissime costituzioni sostengono diritti (soprattutto sociali) che non vengono effettivamente

garantiti nella pratica perché non ci sono risorse sufficienti. I contesti più poveri evidentemente sono

quelli che possono meno assicurare gli standard dei diritti. Ogni volta che un diritto viene

riconosciuto dall’ordinamento questo deve dedicare delle risorse che verranno tolte ad altri diritti: le

risorse sono sempre e comunque limitate.

La costituzione del Ciad prevede il diritto all’istruzione pubblica. Tuttavia, i bambini ricevono in

media solo sette anni di istruzione: è il paese con il tasso di alfabetizzazione minore. 3

Francesca Magnanini Diritto pubblico comparato

L’ Afghanistan è (era) costituzionalmente obbligato a fornire assistenza gratuita nonostante fosse il

paese con la settima aspettativa di vita più basse e il secondo tasso di mortalità infantile.

L’esito della sua comparazione ha dato luogo a 4 tipi di costituzioni nel mondo:

-sham constitution: paese che ha alta tutela dei diritti de iure ma offre poco in pratica (Sudan)

-strong constitution: paese che ha alta tutela dei diritti e offre molto in pratica (Finlandia)

-weak constitution: paese che ha una bassa tutela de iure e offre poco in pratica (Saudi Arabia)

-modest constitution: paese che ha una bassa tutela teoria ma offre molto in pratica (Australia).

Ha realizzato anche uno studio di tipo diacronico (dal 1990 al 2010) della presenza di queste quattro

categorie di costituzioni. Da questo studio si può notare una costituzionalizzazione tra il 1990 e il

2000. Dal 2000 al 2010 sembra continuare a cambiare l’equilibrio delle sham constitutions.

Tendenzialmente queste si concentrano in Africa, Asia e in Russia. Contrariamente a queste regioni,

l’Europa e il Nord America sono caratterizzate da un misto tra costituzioni forti e modeste. Questo

modello riflette una costante occidentale: forte propensione alla tutela dei diritti che viene messa

alla prova da nuovi fenomeni quali il populismo (soprattutto in Ungheria e Polonia dove c’è un

governo estremamente anti-europeista e nazionalista che sta approvando delle leggi totalmente

contro il ricovery plan polacco e minacciando l’Europa di rifiutarsi a partecipare ) e il

costituzionalismo abusivo.

METODI DELLA COMPARAZIONE

Esistono molti metodi della comparazione. Tra questi, esiste quello di Hirschl che ha individuato 4

modi di comparazione:

1) Studi indipendenti di un singolo paese

2) Riferimento comparativo finalizzato all’auto-riflessione attraverso l’analogia, la distinzione e il

contrasto

3) Ricerca comparativa finalizzata a generare concetti e strumenti di pensiero attraverso

descrizioni sfaccettate

Un esempio è quello dell’”abusive constitutionalism”. Landau ha osservato tre ordinamenti:

Colombia, Venezuela e Ungheria.

In Colombia ha osservato che il presidente Uribe è stato eletto con una ampia maggioranza quando

allo scadere del suo ultimo mandato chiede una modifica costituzionale per essere rieletto. Alla fine

del secondo mandato, chiede di cambiare per introdurre il terzo mandato ma la corte costituzionale

colombiana si è opposta. In Venezuela invece Hugo Chavez chiede di introdurre una nuova

costituzione convocando un’assemblea costituente con un mandato presidenziale e poteri maggiori.

In Ungheria d’altro canto, Orban viene eletto e poco dopo inizia a cambiare la costituzione in vari

punti. Nel 2010 introduce una nuova costituzione che dava maggiori poteri al presidente e

limitando il giudiziario.

Landau trovandosi davanti a questi tre situazioni che legano lo stesso fenomeno (accentramento del

potere tramite il rispetto formale della costituzione). In tutti i casi viene cambiata la costituzione a

livello formale per rendere uno stato significativamente meno democratico di prima. Si

concettualizza la democrazia su uno spettro riconoscendo che esistono vari tipi ibridi tra pieno

autoritarismo e la piena democrazia. E un concetto nuovo coniato dalla dottrina partendo dalla

comparazione di un fenomeno.

4) Studi che attingono al confronto controllato e ai principi di selezione dei casi orientati

all’inferenza al fine di valutare il cambiamento, spiegare le dinamiche e fare inferenze su causa

ed effetto attraverso la selezione sistematica dei casi e l’analisi dei dati 4

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FAMIGLIE GIURIDICHE

Le famiglie giuridiche riguardano il rapporto storico tra diversi sistemi giuridici. Il termine fu

introdotto da Estrein che ha diviso le varie famiglie giuridiche in gruppi: il gruppo latino, il gruppo

germanico , il gruppo anglosassone, il gruppo slavo e il gruppo musulmano.

Réné David invece classifica le famiglie giuridiche in: romano-germanica, paesi socialisti, common

law e ordinamenti giuridici religiosi e tradizionali.

Tuttavia, le famiglie giuridiche non rappresentano entità isolate e statiche. Infatti, entrano in

contatto con elementi da cui sono contaminate. L’ordinamento statale può essere influenzato da

quello indigeno o dal diritto religioso. Possono quindi coesistere diverse famiglie giuridiche in un

unico ordinamento generale.

Secondo Blenn invece la distinzione delle varie tradizioni giuridiche si basa sulla legge che da vita

all’ordinamento:

-tradizione ctonia (Contiene tutte le tradizioni degli indigeni e per questo si basa sull’oralità. Esiste

solo nelle nazioni indigene e crea un plurismo giuridico)

-tradizione talmudica (Si basa sui primi 5 libri della bibbia. Si tratta di uno dei diritti più antichi

della storia ed è di matrice religiosa.)

-tradizione del civil law (Deriva dal diritto romano e si basa sulla codificazione)

-tradizione islamica (Le fonti sono molteplici: il corano, la tradizione sacra, l’opinione concorde e

l’analogia.)

-tradizione del common law (E tipica dei paesi anglosassoni. La fonte del diritto non è scritta ma è

la “case law”. I giudici sono fonte del diritto: inizialmente come una serie di consuetudini che poi si

trasformano in giurisprudenza consolidata.)

-tradizione asiatica (E basato su alcuni concetti come l’armonia sociale, molte consuetudini per

mantenere l’armonia. Vi è pochissimo diritto positivo. E caratterizzato da una lacuna di diritti

personali.)

-tradizione indù (Diritto religioso complicato molto simile a quello musulmano)

PLURALISMO GIURIDICO

Si tratta dei casi in cui diverse famiglie o tradizioni giuridiche coesistono.

E problematico nel momento in cui si trovano dei contrasti tra le varie famiglie che coesistono.

Con il fenomeno della globalizzazione, si crea ad esempio un diritto costituzionale globale che

disciplina azioni o eventi trascendendo le frontiere nazionali. L’internazionalizzazione consolida dei

valori come la separazione dei poteri e l’affermazione dei diritti fondamentali. Gli stati si adeguano

o si oppongono a questi aspetti internazionali.

Da qui ci si può chiedere se esista o meno una possibile egemonia di una famiglia o una tradizione

giuridica su un’altra. E difficile dirlo in quanto esistono vari tipi di globalizzazione; è necessaria

quindi una comparazione verticale che si interessa anche di ordinamenti internazionali e

sovranazionali.

Si parla di “juristocracy” per intendere l’aristocrazia dei giuristi alla luce del ruolo che giocano.

Un esempio è quello che riguarda la ripartizione ereditaria in Africa: applicare il diritto indigeno o

nazionale? Viene applicato il diritto nazionale per tutelare l’uguaglianza degli eredi contro la legge

indigena che considera solo i primogeniti.

Un altro esempio riguarda il Canada: si chiedeva la corte suprema canadese se le leggi basate

sulla tradizione giuridica del tammud potessero essere oggetto di suo giudizio. In una sentenza, la

corte suprema avoca a se la competenza di giudicare su queste norme di matrice religiosa rispetto 5

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alla costituzione canadese, enfatizzando sul fatto che certe disposizioni fossero in grande contrasto

con il principio di uguaglianza dei sessi.

LA DIVISIONE ORIZZONTALE DEI POTERI

La ratio della dottrina dell’istituto della divisione dei poteri innanzitutto è evitare che un potere

prevalga sull’altro impedendo inoltre che un soggetto concentri nelle sue mani tutti i poteri.

Si tratta di un modello istituzionale che appartiene alla storia dello stato occidentale moderno. Non è

un istituto che si trova in tutte le tradizioni giuridiche. In particolare lo si ritrova nel momento

storico che segna il passaggio dallo stato assoluto allo stato liberale. Nasce quindi in un contesto ben

definito con il fine di impedire l’instaurarsi di regimi prevaricatori.

Non si tratta di un concetto statico, evolve nel tempo.

Per “forma di stato” si intende l’insieme dei principi che legano il rapporto tra i cittadini e il potere;

rapporto tra autorità e libertà. Le forme di stato identificabili storicamente sono lo stato assoluto

(monarchia assoluta) , lo stato liberale, lo stato social-democratico, lo stato totalitario e i regimi

autocratici/autoritari (come ad esempio la Polonia e l’Ungheria).

Madison e Montesquieu sottolineano la necessità di limitare il potere creando lo stato liberale.

Secondo Madison, la concentrazione del potere nelle mani di uno o di pochi è una tirannia. Mentre,

secondo Montesquieu chi detiene il potere tende ad abusarne, è nella natura dell’uomo.

La concezione della separazione dei poteri evolve in corrispettivo con l’evoluzione delle forme di

stato. Esistono due modelli di separazioni dei poteri secondo Bonietti: un modello liberale e uno

democratico-sociale. Ne esiste un terzo?

EVOLUZIONE STORICA

Il primo interramento della separazione dei poteri si ha a seguito della rivoluzione gloriosa in

Inghilterra nel 1688 che ha limitato il potere della corona attraverso il “Bill of rights”.

Questo modello è stato poi esportato in America, prima nelle costituzioni delle ex colonie, poi in

quella americana ma anche in Francia dopo la rivoluzione francese del 1789 (anche se in modo

precario).

Questo concetto nasce nello stato liberale, stato in cui la borghesia cercava di affermarsi rispetto

alla corona e alle altre classi dei nobili. In questo contesto, si ha una concezione del rapporto tra

stato e individuo improntata al riconoscimento dell’autonomia massima dell’individuo: lo stato non

deve interferire con il godimento delle libertà (negative) dell’individuo. In questo modello, lo stato

si astiene dall’intervenire nelle sfere di libertà: le riconosce e le tutela ma non compie azioni

positive. Il principio cardine è quello dell’uguaglianza formale: tutti sono uguali di fronte alla legge

formalmente ma non sostanzialmente in quanto l’intervento statale è assente.

Nello stato liberale, ci sono tre poteri fondamentali: potere legislativo (pone norme generali e

astratte), esecutivo (attuazione degl