Appunti per la seconda prova parziale di Diritto amministrativo

Attribuzione del potere nella pubblica amministrazione

Bisogna individuare come la legge ragiona per l’attribuzione del potere. La legge attribuisce ad ogni pubblica amministrazione (p.a.) un insieme di poteri pubblici da esercitare a seconda delle competenze e delle loro funzioni. Ogni potere attribuito è sempre destinato a realizzare un determinato interesse pubblico che è sempre individuato dalla legge: potere A esercitato per realizzare l’interesse pubblico A. La legge determina anche le modalità d’esercizio del potere e il tipo di atto.

Il procedimento amministrativo comincia a formarsi nel momento in cui esiste un interesse che deve essere realizzato. La p.a. ha un potere in astratto che le viene attribuito dalla legge, poi quando le viene richiesto l’esercizio del potere dovrà emanare un provvedimento finale conforme a quello che la legge prevedeva.

La parte dinamica dell’azione amministrativa è la funzione che, quando viene esercitata, ha una forma che è il procedimento amministrativo (che produrrà l’atto per soddisfare l’interesse pubblico). Quindi si ha un potere in astratto che prende forma nel procedimento e che dovrà andare a soddisfare in concreto l’interesse pubblico predeterminato dalla legge.

Competenza e attribuzione

Abbiamo due momenti:

• La legge attribuisce alla p.a. l’insieme dei poteri (competenza).
• La legge distribuisce i poteri tra i vari organi che fanno parte di quella p.a. (attribuzione).

Distinzione tra competenza e attribuzione: la legge dà i poteri a quella determinata p.a. e questi poteri devono essere esercitati solo da lei; poi questi poteri vengono attribuiti agli organi della p.a.

Se questo non viene rispettato possiamo avere:

1. Una p.a. emana un atto che non è nelle sue competenze: incompetenza assoluta, atto nullo.
2. Un organo della p.a. che emana un atto che non gli era stato attribuito: incompetenza relativa, tale atto sarà annullabile.

Discrezionalità e vincoli nell'attività amministrativa

Il procedimento amministrativo ha una serie di aspetti determinati dalle norme: ha degli atti che sono prefissati dalla legge. Qui entra in gioco il discorso di attività discrezionale (il legislatore dà dei paletti ma la p.a. ha un margine di scelta, è solo limitata) e vincolata (predeterminata nei dettagli dal legislatore).

Grado di discrezionalità

Esistono poi casi con più discrezionalità e altri in cui è più limitata, altri in cui è più ampia, e questa ampiezza dipende da:

• An: Ci sono dei casi in cui la p.a. può agire, altri in cui ha un dovere ad agire.
• Quando: Quando agire? In alcuni casi ci sono dei limiti temporali che possono essere definiti in modo generico, es. “in un tempo ragionevole”, altri in modo definito ad esempio 90 giorni.
• Quo modo: Modalità dell’esercizio del potere, la p.a. può avere un maggiore o minore margine nello scegliere la modalità d’azione.
• QQQuid: Contenuto dell’agire: è un’ipotesi particolare quella che consente alla p.a. di andare a stabilire il contenuto dell’azione.

Esempio per capire la distinzione tra contenuto e oggetto dell’azione della p.a.: nella procedura di espropriazione, il contenuto (effetto) è l’espropriamento della proprietà, il contenuto è già stabilito dalla legge.

Vi sono però delle situazioni in cui il legislatore non può immaginare tutte le possibili situazioni che si dovrebbero verificare, ma dato che la p.a. deve poter essere in grado di rispondere a tutte le situazioni, il legislatore ha lasciato alla p.a. una “valvola” che è l’ordinanza.

Più fattori la p.a. ha, più è ampia la sua attività e quindi ci sarà più discrezionalità. Questo margine di scelta però non deve essere arbitrario. Nell’esercizio del potere, la p.a., sia per attività che per organizzazione, deve rispettare i principi fissati dalla legge (articolo 1 legge 241/1990). Più è ampia la discrezione e più è importante il rispetto di questi principi. Tali principi vincolano anche i privati che esercitano attività amministrative.

Quindi la discrezionalità è limitata sia dalla legalità che dai principi cardine della p.a. Ogni procedimento amministrativo ha delle disposizioni legislative che lo disciplinano; quindi, abbiamo una normativa specifica che dà i passaggi, ad esempio, “è necessario chiedere un parere” ecc.

Legge 241/1990

La legge 241/1990 rispetto a questa disciplina ci dà delle norme generali che valgono per quasi tutti i procedimenti amministrativi: il legislatore voleva individuare passaggi che potessero essere usati in qualsiasi procedimento tranne alcune eccezioni. Evidenzia come certi principi siano da rispettare in qualunque procedimento e da qualunque p.a. Questa legge però non fa venire meno tutte le procedure specifiche, per cui si vanno ad innestare su queste procedure.

Esempio: la legge del 241 prevede che in tutti i procedimenti ci sia una comunicazione d’avvio del procedimento, ma nella normativa che disciplina il procedimento disciplinare era già previsto nella procedura un atto nel quale al soggetto si doveva andare a dire che iniziava il procedimento e che l’infrazione era quella (contestazione di addebito). Qui la 241 aggiunge quei principi o elementi aggiuntivi come il fatto che in tutte le procedure ci deve essere un responsabile del procedimento.

Il meccanismo è che con la 241 le normative vigenti rimangono tali, ma possono essere aggiunti degli elementi se questi non erano previsti. La 241 stabilisce quindi i principi minimi che ogni procedimento deve avere. Tutto ciò contribuisce anche alla semplificazione normativa: semplifico le norme che disciplinano un determinato settore e i procedimenti attraverso la 241/1990 che riguarda anche la semplificazione del procedimento e semplificazione organizzativa.

Articolo 29: ambito di applicazione della legge

Le disposizioni della presente legge si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali. Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all'esercizio delle funzioni amministrative. Le disposizioni di cui agli articoli 2-bis, 11, 15 e 25, commi 5, 5-bis e 6, nonché quelle del capo IV-bis si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche.

Articolo 1 legge 241/1990

L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché di principi dell’ordinamento comunitario.

Fasi del procedimento amministrativo

Come si articola questo procedimento amministrativo? Si divide in fasi: iniziativa, istruttoria, consultiva, integrativa dell’efficacia e decisoria.

Iniziativa

Esistono due tipi di iniziativa:

Iniziativa a istanza di parte

Fa sì che il procedimento si possa attivare a fronte di un atto presentato da un soggetto. La p.a. dovrà verificare che l’atto presentato dal privato è conforme alla normativa, se il soggetto è legittimato a presentarlo, se mancano dei documenti. A seconda di ciò si potrà avere o meno la continuazione del procedimento. Questo perché l’atto deve essere conforme a quanto la legge richiede.

Ci sono poi atti che possono essere presentati solo da determinati soggetti (es. richiesta di permesso di costruire: deve essere presentata da un soggetto interessato; se non lo è, non sarà legittimato a presentarla). Se poi non si ha tutta la documentazione necessaria, questa può essere integrabile (entro determinate tempistiche). Se si avrà questa integrazione al tempo individuato, la procedura potrà avere seguito, altrimenti no.

Art. 2 legge 241/1990: “Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.”

Se la domanda non è ammissibile o infondata, l’autorità emana un provvedimento semplificato.

Le procedure ad istanza di parte hanno una caratteristica anche dal punto di vista procedurale. È una tipologia in cui si applicano anche gli articoli 10 bis della 241 (preavviso di rigetto: questo si applica solo nelle procedure ad istanza di parte e prevede che la p.a. dia un preavviso del fatto che vuole rigettare l’istanza, e in questo periodo il soggetto potrà dare delle motivazioni per convincere la p.a. ad agire), e l’articolo 20 che prevede il silenzio-assenso (l’azione della p.a. viene attivata da un'istanza del privato e se la p.a. tace significa per legge accoglimento della domanda, quindi se l’amministrazione tace, accoglimento della domanda).

Esistono poi delle situazioni in cui c’è un dovere di procedere della p.a., che nel termine previsto dovrà concludere il procedimento con un provvedimento espresso. Qui c’è un obbligo di provvedere e la p.a. non può tacere. In questo caso il fatto di tacere non ha un significato per legge ma si configura come inerzia. Quindi, dove non emani nel termine il provvedimento espresso, avremo un comportamento che è inerzia dal quale conseguiranno delle responsabilità per l’inosservanza dell’obbligo di provvedere.

L’istanza di parte può essere: una denuncia, un ricorso o un’istanza.

Iniziativa d'ufficio

In questo caso l’amministrazione procedente non ha discrezionalità nel “se agire” e necessita di un'altra autorità che dia l’iniziativa; non potrà iniziare senza questo atto. Se invece l’amministrazione procedente ha discrezionalità nell’agire e l’altra amministrazione dà l’input dell’azione amministrativa, quella procedente potrà valutare se agire o no.

Iniziativa di ufficio autonoma: è della stessa p.a. che emana il provvedimento finale. Iniziativa d’ufficio eteronoma: è di un'altra p.a.

In questo secondo caso abbiamo richieste e proposte. Dove c’è una richiesta, l’amministrazione procedente deve fare una richiesta d’agire perché non ha discrezionalità nel farlo (quindi se non c’è richiesta non potrà agire). La proposta invece riguarda il contenuto dell’atto: può essere facoltativa, in questo caso può procedere anche senza, oppure obbligatoria: la p.a. non può procedere se non c’è la proposta.

La proposta può poi essere:

• Vincolante: Obbliga l’amministrazione procedente a seguire quello che l’amministrazione propone.
• Non vincolante: L’amministrazione può agire anche in modo diverso dalla proposta.
• Conforme: Se l’amministrazione vuole procedere, lo dovrà fare in modo conforme alla proposta. Quindi può decidere se procedere o non, ma se lo fa si deve conformare alla proposta.

Colui che analizzerà tutte queste cose sarà il responsabile del procedimento. Se sarà tutto regolare si andrà alla fase dell’istruttoria. Questa fase è fondamentale anche per capire quando sarà emanata la comunicazione d’avvio del procedimento, che si ha quando l’iniziativa sarà conclusa. L’atto di comunicazione d’avvio deve essere emanato il prima possibile ma solo una volta che la fase d’iniziativa sia stata effettuata poiché si deve verificare che è tutto regolare.

Focus sull’avvio di comunicazione

I soggetti che possono partecipare devono essere identificati o identificabili. Se ci sono dei controinteressati, la p.a. non ha l’obbligo di comunicazione d’avvio nei loro confronti, ma essi hanno comunque diritto di partecipare al procedimento. La comunicazione ha lo scopo di consentire la partecipazione dei soggetti di cui all’articolo 7; quindi, la mancanza della comunicazione può essere fatta valere solo dai soggetti di cui all’articolo 7, non da chiunque.

Mettendo che vi siano dei soggetti che non hanno ricevuto la comunicazione d’avvio e hanno lo stesso potuto partecipare al procedimento, la giurisprudenza in questo caso ci dice che essi non possono far valere la mancata comunicazione perché quest’ultima ha uno scopo che viene lo stesso raggiunto (partecipazione dei destinatari).

Casi in cui la comunicazione può non essere inviata, sono delle deroghe individuate dal legislatore, non per categoria di atti ma è individuata in base a particolari esigenze di celerità o dalla particolare natura dell’atto ma valutata caso per caso. Queste ipotesi sono:

• Provvedimenti di urgenza: Sempre per motivi di celerità o natura del provvedimento, verificata caso per caso. Ha sempre dei presupposti di urgenza ma agisce immediatamente e ha sempre una procedura ordinaria.
• Provvedimenti cautelari: Vengono posti in essere per garantire, nell’attesa della conclusione della procedura ordinaria, vengono emanati sempre in collegamento con un'altra procedura. Questa categoria di provvedimenti non è esclusa per la loro categoria ma possono essere esclusi dall’obbligo di comunicazione o per le esigenze di celerità o per la natura del procedimento, es. attività che vende prodotti alimentari, si può andare ad accertare se la merce ha delle problematiche es. è scaduta ecc. In questo caso, la natura del provvedimento impedisce la comunicazione d’avvio all’imprenditore commerciale questo perché se venisse comunicato ovviamente non troverei merce scaduta perché quest’ultimo provvederebbe.

Contestazione degli addebiti art. 1 legge 241/90: colui che viene sottoposto a provvedimento disciplinare deve sapere cosa gli viene contestato ecc. Questa contestazione però non aveva tutti gli elementi che ha la comunicazione d’avvio, es. possibilità di avere l’accesso agli atti ecc. quindi succede che dove le garanzie minime della singola procedura non sono previste si applicano quelle delle 241, serve per garantire le tutele minime.

Per questo motivo l’articolo 1 ci dice che si coordina con tutte le singole procedure dei singoli procedimenti. La comunicazione deve poi avere i contenuti stabiliti dall’articolo 8 della 241/90.

Comunicazione di avvio del procedimento

Art. 7 legge 241/1990

1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento.

2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari. Quindi, dove non ci sono le deroghe, l’avvio del procedimento è comunicato con le modalità previsto dall’articolo 8 a tutti i soggetti decritti sopra. Si evidenzia l’importanza della partecipazione.

Oltre questi soggetti esistono degli altri soggetti individuati dall’articolo 9: soggetti che possono partecipare ma nei cui confronti l’amministrazione non ha un obbligo di comunicazione, ad esempio, i soggetti a cui possa derivare un pregiudizio ma non identificati o identificabili, i portatori di interessi pubblici e privati e i portatori di interessi diffusi (es. diritto all’ambiente salubre, sono diritti che possono essere fatti valere da associazioni o comitati).

Quindi: ci sono dei soggetti che hanno diritto alla comunicazione d’avvio e altri no, ma una volta che essi si trovano all’interno del procedimento hanno tutti gli stessi diritti, questo lo vediamo nell’articolo 10 legge 241/90:

Art. 10 legge 241/90 "Diritti dei partecipanti al procedimento"

I soggetti di cui all'articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell'articolo 9 hanno diritto:

• Di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall'articolo 24.
• Di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento.

Possibilità di presa visione dei documenti e partecipazione documentale (consente di presentare documenti o osservazioni). Queste sono le garanzie minime, poi il procedimento può prevedere altre cose come assemblee ecc.

La p.a. deve prendere in considerazione documenti solo se sono inerenti alla procedura. Se la p.a. non ritiene che siano da accogliere queste memorie, deve rigettarle e nella motivazione del provvedimento finale dovrà risultare la motivazione per cui ha deciso di non accogliere. Non ha l’obbligo di motivare invece le memorie che ha accolto.

Art. 8 legge 241/1990 "Contenuti e modalità della comunicazione d’avvio del procedimento"

1. L'amministrazione provvede a dare notizia dell'avvio del procedimento mediante comunicazione personale.

2. Nella comunicazione debbono essere indicati:

• L'amministrazione competente;
• L'oggetto del procedimento.