Appunti lezioni Storia del diritto italiano

Lezioni di storia del diritto romano

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Isabella De Leo

Storia del diritto romano

Istituzionalmente -> Dal REGNUM (primo assetto istituzionale del diritto romano) -> in italiano REGNO (non monarchia, è un’altra cosa sotto il profilo istituzionale, termine greco che proviene dall’assetto del mondo successivamente alla morte di Alessandro Magno).

Cronologicamente si va dalla fondazione di Roma 753 a.C. fino al 509 a.C. -> nell’anno 509 il mondo romano svolta radicalmente, viene avviato un sistema istituzionale che è quello della REPUBBLICA (più longeva perché dura circa 500 anni).

Il modello istituzionale delle origini varierà in molti aspetti nel proseguimento del tempo fino ad arrivare ad un concetto di repubblica che, pur senza rinunciare ai principi fondanti, cambierà.

Il mondo romano non ha conosciuto costituzioni come noi oggi intendiamo (cioè quelle scritte), è vissuto per molti secoli senza una costituzione scritta per noi privo di senso, ma la costituzione scritta della Repubblica italiana risale al 1 gennaio 1948, prima di essa c’era lo Statuto Albertino approvato nella prima metà del XIX sec, che non è paragonabile ad una costituzione come quella del 1948 e prima dello Statuto, prima del 1861, avere una costituzione significava dover mettere in piedi RIVOLTE indicibili come quella del 1848 (primavera dei popoli).

I romani che sono inventori della scienza giuridica non hanno mai pensato a tirar fuori una costituzione scritta con le norme fondamentali che regolano il sistema, con le norme fondamentali sui diritti individuali e collettivi, che si occupasse di economia, al contempo di diritto o di socialità (es. art. 2); non ne avvertivano il bisogno ma nonostante ciò hanno avuto la forza di inventare la scienza giuridica e tutti gli istituti fondamentali che ancora oggi conosciamo.

E dopo la repubblica?

Ottaviano, quando diventa AUGUSTO, diventa 1 imperatore -> nei libri di storia una cesura netta tra repubblica e impero, dove lo spartiacque è rappresentato proprio da Ottaviano Augusto; ma la gente del tempo continuava a chiamare repubblica nonostante ci fosse l’imperatore.

Anche la parola REPUBBLICA non possiamo pensare che sia stata elaborata nel 509 a.C., ma è venuta dopo, rendendosi conto i romani di cosa stavano costruendo.

I romani nella loro esperienza plurisecolare non volevano chiudere l’esperienza del diritto entro “gabbie normative”, quale è appunto la costituzione.

Vi sono stati momenti nel mondo Greco in cui sono emerse forti personalità che hanno indirizzato tale mondo verso determinate destinazioni giuridiche: es. SOLONE ha elaborato un corpo normativo di base; o TESEO -> i cd grandi legislatori del mondo antico -> grazie alla sua grande conoscenza, sapienza, ha messo in piedi un apparato di norme per indirizzare l’ordinamento in una direzione piuttosto che in un’altra -> ecco il concetto di democrazia.

Tutto ciò nel diritto romano non c’è perché i romani non lo vogliono (vi è un testo in cui lo dicono chiaramente, affermando che il loro sistema è diverso).

Isabella De Leo

Eccoci alla -> Repubblica imperiale in cui Augusto dà un nuovo assetto, un apparato contenuto che controlla tutto il resto.

Siamo di fronte ad un altro tipo di esperienza che però trova la sua replicazione anche nei tempi successivi, se non odierni.

Linea fondamentale -> REGNO - LIBERA REPUBBLICA - REPUBBLICA IMPERIALE

Nella parte generale andremo ad analizzare organizzazione, fonti e rapporti con gli altri.

Nella parte speciale vedremo alcuni concetti a fondamento dei nostri attuali ordinamenti giuridici, e costituzionali, non solo della Repubblica italiana, es. ci confronteremo col concetto di POPOLO elaborato dai romani, o con il concetto di DIRITTO.

Nel 1989 la Corte costituzionale emanò una sentenza storica, la 204 aprile del 1989, che introduceva nella nostra carta costituzionale un principio che oggi è a fondamento del nostro ordinamento (la Corte costituzionale in quell’anno introdusse questo principio nonostante le parole che esprimevano il concetto dal cui poi derivava il principio non fossero usate nella costituzione nemmeno una volta), introduce il principio costituzionale della laicità -> la corte arriva a elaborare tale principio attraverso un ragionamento complesso, principio tale per cui il nostro ordinamento fa a meno a livello strutturale del concetto di religione.

La laicità è la separazione netta fra umano e divino, e dal momento che è principio costituzionale NESSUNO a nessun livello può avanzare argomenti che abbiano una radice religiosa per violare una norma o applicarla.

Tutto ciò rende complicato comprendere a pieno l’assetto istituzionale del mondo romano perché in esso la laicità non esiste, né come parola, né come concetto -> la parola è greca e indica l’abitante del villaggio.

Laicità quindi è tutto ciò che ruota attorno al villaggio e ai suoi abitanti.

Il mondo romano conosce altre categorie come CIVIS, CIVITAS, non ha nulla che richiama il principio della laicità come separazione tra umano e divino perché nel mondo romano TUTTO, questa separazione non esiste; ciò che è religione è ciò che è diritto e ciò che è diritto è ciò che è religione.

Due elementi che nel mondo romano non possono essere separati.

Mondo romano per molti secoli è ruotato attorno al concetto di POLITEISMO (dal 753 al 313 d.C.) -> è l’accettazione di una dimensione divina plurale e pluralista (tanti dei).

Nel sistema giuridico romano compreso quello costituzionale questa dimensione politeista, quindi la religione, permea da sé la dimensione giuridica.

Un esempio eclatante -> fin dall’età del regno, fino all’editto di Costantino ed anche oltre, NON poteva essere svolta nessuna attività di pubblico rilievo se prima non erano stati compiuti atti dal contenuto religioso.

“Ogni azione di pubblico rilievo” -> es. costruire una strada, non potevi farlo se prima non ti eri relazionato con la divinità; o attaccare battaglia; o iniziare la tua carica da magistrato; o attraversare un fiume con delle truppe armate.

Per mille anni il sistema giuridico romano ha funzionato così (dal punto di vista del diritto pubblico).

Finanche le fonti del diritto avevano queste caratteristiche -> preleggi, art. 12 in cui sono elencate le fonti del diritto dell’ordinamento giuridico italiano che sono tre: legge, regolamenti, usi.

Le sentenze della Corte di cassazione non possono essere per questo fonti del diritto, perché la legge non li prevede come tali.

Le fonti del diritto romano non sono solo quelle con cui ci siamo confrontati cioè la legge, i regolamenti, o il parere di un giurista ma innanzitutto anche questi derivano la loro forza dall’unione umano-divino. Poi vi sono fonti che sono direttamente propananti dal mondo divino pur non essendo il mondo romano un mondo teocratico.

Non è una TEOCRAZIA perché anche ciò che proviene direttamente dal divino deve essere sempre e comunque filtrato dall’esperienza umana.

Importante -> Per i romani l’elemento divino non è solamente ciò che per noi può essere il concetto di divino cioè un essere non umano dotato di poteri supremi che incombe sul mondo umano MA per i romani è tutt’altra cosa -> non è solo questo, è l’esigenza di riconoscere un’autorità superiore non controllabile agevolmente dagli esseri umani che si ponga nel mondo in accordo con gli umani ma da una dimensione che gli umani non controllano pienamente.

Lezione 18/02

A differenza del diritto civile, il diritto pubblico è connotato fortemente da una forte esigenza di rimanere concretamente collegato alle scelte politiche (es. diritto costituzionale, amministrativo -> legge 241/90 -> svolta giuridica-politica nell’assetto delle p.a. -> si è passati da un modo di intendere il rapporto tra p.a. e cittadini improntato sul concetto di sovranità, ad un rapporto connotato dalla contrattualistica).

-> Questa connotazione ha dei riflessi per cui il diritto pubblico si aggancia ai principi costituzionali per mantenere PUNTI FERMI in una realtà fluida rimessa alle scelte politiche -> COSTITUZIONE costituisce questo punto fermo!

Se non ci fosse un punto fermo come la costituzione, sarebbe rimesso a questo andamento ondivago tipico del diritto pubblico.

Mentre nel diritto civile, anche la giurisprudenza, ha un ruolo fondamentale nella sua costruzione (anche i privati hanno un ruolo importante).

Sono solamente i TAR e i consigli di Stato che contribuiscono ad un riassetto del diritto pubblico ma sotto il profilo del diritto amministrativo ma per quanto riguarda il diritto costituzionale il legislatore è assolutamente principe -> unico ostacolo è la Corte costituzionale che garantisce l’attuazione della costituzione.

Isabella De Leo

Questo schema è antichissimo, un aspetto proprio del diritto pubblico -> aspetto che rende difficile ricostruire il diritto pubblico secondo una linea costante così come il diritto privato in cui l’onda che collega il diritto romano al cc contemporaneo è ben visibile, fondata sulla concretezza. Questo nel diritto pubblico non è facile da ottenere perché vi è l’esigenza del diritto pubblico di rimanere al passo con i tempi secondo il principio di ATTUALIZZAZIONE -> esigenza che rende palese la difficoltà di adeguamento attualizzante del diritto pubblico secondo schemi e principi che non siano più che attuali, e che quindi provengano da un diritto antico come quello romano.

Nella metà del 800 circa (circa 50 anni dopo la rivoluzione francese), in Europa oltre ai movimenti rivoluzionari di grandissimo rilievo (moti 1848) vi è una profonda esigenza nell’élite culturale del tempo di adeguare un’idea di stato moderno che un po’ confusamente era emersa dalla rivoluzione francese -> ma adeguarla a cosa? Attualizzare l’attualità di concetto di stato moderno a cosa?

Proprio alla metà del 800 viene fatta un’operazione scientifico-culturale che avrà una grande importanza fino ai giorni nostri -> operazione di fare in modo che il processo di attualizzazione del diritto pubblico traesse il suo fondamento SOLIDO dal diritto romano così come era da secoli già per il diritto privato, con qualche problema in più (esigenza di attualizzazione).

La rivoluzione francese aveva avuto un atteggiamento di fortissima opposizione a certi pronunciamenti di principio derivanti dal diritto romano, in particolare -> passo del giurista ULPIANO che nel DIGESTO aveva scritto una cosa di cui i sovrani dell’ancien regime si erano avvalsi per secoli -> “ciò che al principe parve bene abbia valore di legge” -> il principe è legislatore.

• Nel 1789 iniziano i moti rivoluzionari in Francia, il nuovo stato moderno doveva nascere da un ribaltamento di tale principio ma in modo un po’ confuso così come lo è la rivoluzione francese (dalle idee giacobine a soluzioni più morbide come quelle di Napoleone) -> confusione che porta alla metà del 800 all’esigenza di fondare un’attualizzazione non tanto su scelte politiche contingenti ma su qualcosa di più solido -> IL DIRITTO ROMANO!

Quale scelta poteva esser fatta per creare una nuova idea di stato? Cercare di tirarla fuori dal diritto romano -> ma vi era il problema di quel principio enunciato nel Digesto -> bisognava quindi fare un qualcosa di nuovo che si reggesse sull’antico.

-> Ci provò uno studioso, giurista tedesco MOMMSEN -> riteneva che il diritto romano non fosse solo un piano dal punto di vista politico e quindi pubblico ma riteneva potesse servire per costruire il nuovo stato però doveva superare certi atteggiamenti radicali della rivoluzione francese ->

Montesquieu e Rousseau, autori che procedevano da due posizioni opposte: il primo era un nobile, un barone, che nella prima metà del 700 aveva scritto un libro “Esprit de lois” -> partiva dall’osservazione che il mondo romano ha regalato all’umanità dei principi giuridici importanti, ma ha un difetto che non è nel diritto privato ma nel diritto pubblico -> questa massa di esperienza plurisecolare ad un certo punto ha incontrato Augusto non in quanto Ottaviano ma nel senso di istituzione (imperatore).

Isabella De Leo

Egli voleva rovesciare l’idea del principe perché si ispirava alle monarchie costituzionali della Gran Bretagna che conoscevano il concetto di Costituzione fin dal medioevo quando erano apparsi i primi BILL OF RIGHTS.

Proponeva all’Europa continentale, una soluzione analoga a quella della Gran Bretagna -> principi fondamentali che però non trovavano giustificazione nel diritto romano: la rappresentanza politica e separazione dei poteri (non hanno radice nel diritto romano).

Scrive che “sebbene sarebbe bene che il popolo facesse da sé, dal momento che non è possibile perché gli stati sono grandi e tanti, è necessario che il popolo si doti di rappresentanti che in qualche modo sono rappresentazione della volontà del popolo”.

Altro personaggio Rousseau, di famiglia piccolo borghese di Ginevra -> le contrat social -> in opposizione a Montesquieu, partiva dal diritto romano ma non negandolo come egli, ma parte da esso per legare Ulpiano e rivendicare l’eredità storico-giuridica-politica della storia romana -> il POPOLO.

Dice -> “abbiamo la tradizione romana repubblicana e quindi attingiamo da là”.

Arriviamo a MOMMSEN che conosce entrambi gli autori e le opere, sa ciò che la rivoluzione francese ha prodotto, viene esiliato dalla Prussia perché ha partecipato a moti rivoluzionari -> nel 1854 opera “Storia di Roma” destinata non solo a rimanere nelle letture più frequentate di tutti i tempi, venne tradotta in moltissime lingue, ma produsse a Mommsen il 2 premio Nobel della storia nel 1902.

Cosa scriveva di così forte nella Storia di Roma? Scriveva una storia fatta di sovrapposizioni concettuali, di attualizzazioni forzate, Cesare appariva come il capo dell’ala progressista, Pompeo come capo dei conservatori dei suoi tempi -> Mommsen usava la storia romana per convincere i suoi contemporanei di una teoria che Vico aveva già elaborato -> “i corsi e i ricorsi storici”.

Mommsen spiegava che il diritto romano aveva da insegnare, dimostrandolo individuando fatti e persone di una storia plurisecolare, e dimostrando come essi tornavano -> cambiavano pelle ma la sostanza era sempre la stessa.

Si rende conto di voler fare di più, l’idea di Stato contemporaneo doveva essere elaborata su basi giuridiche e non solo storiche, culturali; altra opera -> “DIRITTO DELLO STATO ROMANO”: in essa continua la sua operazione di attualizzazione sovrapposta, ciò che aveva fatto con la storia, lo fa col diritto, descrivendo il diritto pubblico romano come -> diritto dello stato, utilizzando categorie che in quel tempo emergevano dagli studi giuridici.

Mommsen spiegava alla gente del suo tempo che il concetto di Stato non era un concetto moderno ma un concetto ROMANO, tanto che in una delle pagine dell’opera scriveva “il popolo è lo Stato”.

In una lettera rivolta ad un giurista italiano del suo tempo De Rossi, presenta al suo amico la sua opera “Il diritto dello stato romano”, scrivendo fosse una “cosa molto germanica” -> cosa ha prodotto l’opera di Mommsen? L’idea che il diritto pubblico romano sia molto vicino al nostro concetto di diritto pubblico e allora ecco che viene fuori l’idea che la rappresentanza politica sia un istituto del diritto romano -> FALSO.

Isabella De Leo

O viene fuori l’idea che quando si parla di popolo romano lo si possa accostare all’odierno concetto di Stato -> FALSO.

Viene fuori l’idea che il legislatore è lo Stato, mentre il popolo che si riunisce nelle assemblee non è altro che la popolazione che si riunisce in luoghi istituzionalmente organizzati -> FALSO.

Viene fuori l’idea dello stato contemporaneo che si fonda sui poteri, sulla rappresentanza politica e sul fatto che il legislatore è lo Stato.

Mommsen però trascura volontariamente tutti gli altri aspetti propri del diritto pubblico romano che solo in questi ultimi anni stanno emergendo negli studi giuridici, aspetti che fino a qualche anno fa sono stati lasciati agli storici veri e propri.

Il nostro intendimento è quello di dimenticare Montesquieu, Rousseau, Mommsen.

Dobbiamo focalizzare la nostra attenzione su un primo testo -> fonte IUS DIRITTO COME SISTEMA.

Testo programmatico che spiega tante cose tra cui Mommsen, Rousseau o Montesquieu, è un testo di GAIO che nella sua produzione letteraria ha scritto varie opere tra cui appunto il commentario al più antico corpo legislativo dei romani -> le 12 tavole -> all’inizio del commentario spiega perché ha voluto commentare un testo legislativo così antico e ormai non più in vigore -> dice una cosa sorprendente -> parla di una realtà dimostrata scientificamente nel XIX sec. da una grande scienziata che è la professoressa che dimostrò l’esistenza dell’atomo -> aveva intuito che la materia si compone di parti e l’atomo è una parte fondamentale -> per Gaio non è una novità.

Per Gaio la parte fondamentale è ciò che si chiama PRINCIPIUM ed è potentissima (fondament