Appunti lezioni Sociologia del diritto

Sociologia e diritto positivo

La sociologia non è una materia di diritto positivo. Cosa è una scienza di diritto positivo? È una scienza, un insieme di enunciati che descrivono il diritto vigente, sulla base di determinate fonti come la Costituzione, il Codice Civile (CC), il Codice Penale (CP) e la giurisprudenza. La positività sta nel ricorso a determinate fonti, con il termine fonte definiamo provvisoriamente qualunque atto o fatto che si ritiene che un giudice, burocrate o cittadino possa invocare per giustificare un dovere, divieto o diritto (art. 118 di Disposizioni di attuazione del Codice di Procedura Civile).

Fonti e dottrina nel diritto

Il comma 3 di questo articolo specifica: “in ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici” → un giudice può motivare usando testi di legge o precedenti conformi ma non può motivare citando un autore di dottrina. La dottrina NON è una fonte di diritto, un giudice o un funzionario non può giustificare ciò che fa invocando autori di dottrina mentre può invocare una fonte.

Problemi con l'espressione "positivo"

Uno dei problemi è che l'espressione “positivo” evoca l'idea di una attività di creazione del diritto soprattutto ad opera di un Parlamento, ma questo non vale sempre → la consuetudine non è una fonte posta, ed è per questo che i costituzionalisti parlano di fonti atto (caratterizzate da una posizione) e le contrappongono alle fonti fatto. Il giurista spesso fa ricorso anche a premesse che non sono assimilabili a delle fonti; ad esempio nel caso della consuetudine (io giustifico il mio agire in un certo modo sulla base del fatto che si è sempre fatto in un certo modo o sul fatto che la maggioranza agisce in questo modo).

Dogmi nel diritto

Esempio 1 di dogma → l'abrogazione espressa di una legge che abroga una legge non comporta la reviviscenza della legge → se c'è una legge 1 e questa dopo viene abrogata da un'altra legge 2, l'abrogazione della legge abrogatrice 2 non comporta il fatto che la legge 1 originariamente abrogata torni in vigore. Questo è un assioma o dogma che non è scritto da nessuna parte però è pressoché pacifico. Non abbiamo un testo, una decisione, è solo un principio che viene adottato dal giurista.

Interpretazione della Costituzione

Esempio 2 di dogma → Come si interpreta la Costituzione?

• Soggettivo → la Costituzione viene interpretata secondo il significato che aveva in cui fu redatta.
• Oggettivo → idea che con l'avvento e la modifica dei tempi alla Costituzione può essere dato un significato diverso.

Es. art. 29 Cost: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Nessuno quando fu scritta la Costituzione italiana pensava che vi potesse essere un matrimonio costituito da persone dello stesso sesso.

• Chi adotta un approccio soggettivo o originalista riterrà che il termine vada interpretato per il significato che aveva nel 1948.
• Chi invece adotta l'approccio oggettivo riterrà che si possa interpretare anche diversamente.

Problema: la Costituzione non contiene una disposizione relativa alla propria interpretazione → quindi la decisione sull'interpretazione la prende il giurista dogmatico.

Diritti umani e dogmi

Esempio 3 di dogma → diritti umani. Non si può escludere il dogma per cui nessun essere possa essere sottoposto a tortura. Se vi è una modifica della Costituzione che stabilisce la possibilità di torturare ad esempio un terrorista, il poliziotto o il carabiniere si rifiuterebbero di applicare una disposizione costituzionale di questo tipo, perché si adotta un dogma che è sovraordinato rispetto alla stessa costituzione.

Lo scopo di questi esempi è mostrare come l'espressione “scienza di diritto positivo” sia troppo restrittiva per descrivere ciò che si studia a giurisprudenza.

Cosa non è la sociologia?

La sociologia non è una dogmatica giuridica. È un termine che veniva utilizzato in Italia fino agli anni '50/'60 che troviamo in tutte le lingue continentali (Portogallo, Germania, Russia, Francese, Polonia..) e consiste nella descrizione delle regole giuridiche in vigore. In Italia non viene molto utilizzato perché ha una connotazione negativa. Negli Stati Uniti si rifiutano di comprendere il concetto: negli USA si trovano articoli di diritto in cui c'è dentro un po' di dogmatica e un po' di sociologia questo a causa dell'influenza del giusrealismo americano, che ha portato a un fenomeno di cannibalizzazione della dogmatica giuridica da parte della sociologia del diritto. In Inghilterra tale concetto viene compreso meglio, in quanto non hanno sperimentato il giusrealismo. L'unico ambito in cui è sopravvissuto è il diritto penale.

Dogmatica giuridica e premessa

Il termine dogmatica giuridica ha il vantaggio di far capire che ciò che si studia non parte non solo da fonti positive, perché ci sono fonti non positive come la consuetudine e anche perché vi sono dei principi e dogmi che sono fenomeni diversi. Quando prendiamo un manuale, ci si deve domandare sempre quali siano le premesse ultime da cui parte, tenendo presente che fra queste premesse vi è anche il dogma del vigore della Costituzione → la norma fondamentale non è la Costituzione ma è l'assioma della validità della Costituzione, è il dogma per cui una certa costituzione rivoluzionaria è in vigore. Discorso analogo per il CC: non c'è una disposizione che dica che il Codice Civile può essere in vigore, bisogna identificare la premessa che sta alla base.

Esempi e spiegazioni

Esempio: Se io scrivessi un testo di legge, questa legge non è una legge. Se il Presidente della Repubblica (PdR) promulgasse un testo che io scrivo, che cosa succederebbe? Il PdR ha una funzione notarile, perché deve attestare che il testo provenga da Palazzo Madama o Montecitorio. Se il PdR promulgasse un testo che ho fatto io, commetterebbe un attentato alla Costituzione. Se Mattarella sciogliesse le Camere, eserciterebbe un potere, ma se lo facesse per creare caos nel Paese e lo facesse in cambio di denaro, commetterebbe alto tradimento, senza violare la Costituzione: egli scioglie le Camere, ma in vista di un atto di corruzione (ha ricevuto soldi da una potenza straniera).

Il CC non è stato approvato in conformità alla Costituzione eppure noi lo trattiamo come vigente. Questo perché vi è un altro dogma di recettività storica → tutte le fonti del diritto ritenute vigenti al momento in cui entrò in vigore la Costituzione rimangono in vigore, non in quanto in vigore con la Costituzione, ma rimangono in vigore a priori, se poi incompatibili con la Costituzione, saranno sottoposti al sindacato della Corte. È importante utilizzare questo termine perché bisogna sempre domandarci quali sono le premesse ultime dell'autore del libro oggetto di studio. Queste premesse possono essere:

• Dogmi sostanziali
• Dogmi formali → sul vigore di certe fonti (quelli di prima)

La correttezza di un enunciato dogmatico giuridico consiste quindi nella sua riconducibilità a determinati dogmi e il concetto è più ampio di quello di fonte. In giurisprudenza è costruita sostanzialmente per creare giudici e avvocati e poi notai. Il giudice motiva la sentenza e riconduce le proprie ragioni a determinati dogmi che però sono solo alcuni, il vigore della Costituzione italiana è uno dei dogmi del giurista. Il CC è in vigore anche se adottato non in conformità con la Costituzione. Un magistrato si sente più tranquillo a motivare invocando un testo in vigore grazie a un dogma. Un avvocato cerca di mostrare al giudice che a partire dai suoi dogmi (del giudice), questi vanno in favore dell'assistito. Quello che noi facciamo è assumere questa forma mentis deduttiva.

Fondatori della sociologia del diritto

I fondatori della sociologia del diritto sono Max Weber, Leon Petrositzky, Eugen Ehrlich, Theodor Geiger e Hans Kelsen. Vi sono due tradizioni della sociologia del diritto:

Monista

Credono che l'unica scienza del diritto sia la sociologia perché è una scienza empirica e ritengono che ciò che si studia a giurisprudenza sia una forma di retorica → a giurisprudenza si studia dei mezzi retorici con i quali convincere un giudice e alla fine vince chi è più bravo retoricamente, non chi ha ragione giuridicamente. Questo tipo di tesi è sostenuto in particolar modo da Ehrlich, il quale ha scritto anche un libro di logica giuridica nel quale cerca di dimostrare che quello che studiamo a giurisprudenza è sostanzialmente una tecnica di persuasione, perché il giudice decide come vuole decidere e poi cerca un modo per giustificarlo. Anche se il giudice facesse in questo modo però non vorrebbe dire che l'attività giurisdizionale è una cialtronata, in quanto questo è quello che succede anche nella matematica → io scopro che i quadrati sono la somma dei primi numeri dispari e poi dopo vado alla ricerca di una dimostrazione per questa cosa, non c'è niente di strano in questo modo di procedere nemmeno per la matematica e non si capisce perché dovrebbe essere un problema per le discipline di dogmatica giuridica. Theodor Geiger è anch'egli un monista.

Dualista

Ritengono che accanto allo studio empirico del diritto vi siano delle dogmatiche giuridiche e che queste siano anch'esse scienze. Questa tesi è stata sostenuta da Max Weber e da Hans Kelsen, con la differenza che Kelsen sostiene la tesi per cui il sociologo del diritto per poter individuare il proprio oggetto ha bisogno della dogmatica giuridica: in altri termini, Kelsen a differenza di Weber non ritiene che vi sia un primato delle scienze empiriche sulle scienze assiomatiche, e non sostiene la tesi per cui l'approccio dogmatico al diritto sia del tutto irrelatorispetto all'approccio empirico al diritto della sociologia → sostiene la tesi del primato epistemologico, nel senso che per esempio per pormi il problema sociologico di quanto efficace è una disposizione che stabilisce l'obbligo di portare mascherine FFp2 sui mezzi pubblici io dovrei secondo Kelsen individuare la disposizione che stabilisce questo obbligo e l'individuazione di questa disposizione che stabilisce questo obbligo ad avviso di Kelsen può essere operata solo ad opera della dogmatica → la dogmatica giuridica secondo Kelsen fornisce alla sociologia del diritto il materiale sul quale la sociologia svolge le proprie indagini indipendenti. Quello che è importante sottolineare è che tra i classici della sociologia del diritto (escluso Kelsen) due negano la scientificità delle materie che studiamo a giurisprudenza, mentre due la affermano. Quello che va tenuto presente è che nonostante la tesi dualista sia stata sostenuta da un pezzo grosso come Max Weber, oggigiorno la grande maggioranza dei sociologi del diritto è di orientamento monista.

Esempi di diritto e sociologia

Esempio 1: Art.13 Cost.

Questo articolo stabilisce che se una persona viene arrestata da una autorità le forze dell'ordine hanno l'obbligo di comunicare il provvedimento alla magistratura entro 48h, e se la magistratura non convalida tale provvedimento entro 48h l'arresto risulta inefficace, privo di ogni effetto. È capitato durante gli anni di piombo, quando vi era forte terrorismo in questo paese, che la polizia abbia trattenuto persone per più tempo, senza comunicarlo alla magistratura. La sociologia del diritto interessata a conoscere il grado di implementazione del principio di legalità all'interno del paese deve essere interessata a sapere quello che la polizia dovrebbe fare secondo la Costituzione, anche se la polizia talvolta non lo fa e anche se in altri paesi non lo fanno quasi mai. La dogmatica giuridica è importante in quanto serve per misurare il tasso di legalità di un paese, ossia lo scarto di ciò che dice la sociologia del diritto accadere nella realtà, e quello che dovrebbe accadere se si adottassero determinati dogmi (come il dogma del vigore della Costituzione).

Esempio 2: le mascherine sui mezzi pubblici

La Dogmatica giuridica ci dice che c'è l'obbligo di indossare la mascherina FFP2 sui mezzi, in vista dell'accettazione della disposizione che prevede queste cose. Se io sono interessato a sapere quanto questa cosa sia rispettata nella realtà, io ho bisogno di un criterio con cui comparare la realtà:

• Realtà → descritta dalla sociologia del diritto
• Come dovrebbe essere la realtà → ce lo dice la dogmatica del diritto.

La dogmatica ci permette di confrontare la realtà con quello che il principio di legalità esigerebbe.

Scienze dogmatiche (come la Giurisprudenza)

Sicuramente il corso di laurea in giurisprudenza è anomalo, perché non sono tanti i corsi di laurea in cui la gran parte delle discipline sono dogmatiche/assiomatiche. Però è utile tenere presente che qualche altra facoltà fatta in questo modo c'è:

• La matematica → non è una scienza che si occupa di come è fatta la realtà.
• Le teologie dogmatiche → l'espressione dogmatica giuridica è ispirata alla teologia dogmatica.

Una persona si iscrive a teologia non studia sociologia della religione, religioni comparate, non studia i fenomeni religiosi da un punto di vista empirico → li studia dal punto di vista dogmatico.

Esistono dogmi anche per il dogmatico teologico?

• Dogma del vigore della Bibbia, insieme di testi scritti dall'uomo e ispirati da Dio
• Dogma della correttezza di quello che viene deciso nei concili, che si ritengono essere ispirati dallo spirito santo.

La Bibbia è formata da molti libri, e chi decide che un libro fa parte della Bibbia oppure no? La Bibbia a differenza del Corano (fonte suprema del diritto islamico) non è stata rivelata da un'unica persona → nessuno mette in dubbio che il Corano sia uscito tutto dalla bocca di Maometto, ma la Bibbia è un insieme di libri, di Vangeli aprocrifi e quindi chi decide che un vangelo è aprocrifo e quindi può stare nella Bibbia? Viene deciso a livello conciliare. Come si può vedere, la teologia dogmatica, non diversamente dalle dogmatiche giuridiche, è molto più complessa di quello che si crede → contiene moltissime altre cose, vi sono moltissime premesse. Quello che hanno in comune queste scienze non è solo il fatto di avere numerose premesse, a differenza di altre materie (come le aritmetiche, che si basano su 9 premesse). La cosa interessante è che le facoltà di teologia sono facoltà nelle quali vi è una assoluta predominanza del metodo dogmatico rispetto al metodo empirico → quello che conta è la riconduzione di ogni affermazione teologica a determinate premesse, l'adesione alle quali è condizione necessaria e sufficiente per essere ritenuti corretti. In parte queste premesse sono espresse in una parte della messa → si parla di "creedal religion": il cristianesimo è una creedal religion, nel senso che ha un credo nel quale un bel po' di queste premesse sono esplicitate. L'omologo in un certo senso di questa cosa è costituito dal giuramento che fanno le alte cariche dello Stato quando assumono un incarico. La struttura è simile. Ci sono dei dogmi e sulla base di questo si costruisce un sistema → si formulano delle affermazioni e si cerca di ricondurle a questi dogmi.

Derivabilità e riconducibilità

Le operazioni della riconducibilità e derivabilità possono sembrare complementari, però esprimono due atteggiamenti mentali completamente diversi →

• Derivabilità → evoca l'idea di una dogmatica che si sviluppa inesorabilmente a partire da premesse: è movimento dall'alto verso il basso. La derivabilità evoca un rigore che non esiste nelle dogmatiche giuridiche (neppure nella matematica). Da determinate premesse arrivo a delle conclusioni.
• Riconducibilità → a partire da alcune premesse si riesce a giustificare questa conclusione → movimento dal basso verso l'alto.

Esempio. Dio è uno e trino: il teologo si domanda “come la giustifico?” Il teologo si rifà al Concilio di Nicea (prima metà del 4^o sec dc), il concetto viene ricondotto dal Concilio di Nicea e dal dogma per cui ciò che si stabilisce nei concili è sullo stesso piano di ciò che è nella Bibbia.

Grammatiche normative e linguistica

Se uno si iscrive a linguistica non sono corsi di tipo dogmatico (quelli che ci sono all'estero, in Italia non ce ne sono). Questione 1: A partire dalla prima metà del '900 l'interesse degli studiosi del linguaggio si è spostato dalla questione "qual è il modo più corretto per parlare" alla questione dei modi in cui si parla. Da un punto di vista di linguistica descrittiva "prendavamo" è un fenomeno linguistico tanto quanto "prendevamo", e il linguista descrittivo può registrare il fatto che determinati ceti sociali o in determinate zone del paese una forma è diffusa o una forma è disprezzata da determinati ceti sociali → possiamo trovare su un dizionario tutte le forme utilizzate nei diversi luoghi, senza giudizi. La grammatica normativa invece assume una posizione analoga a chi fa dogmatica giuridica, cerca la soluzione giusta, individua alcune forme come corrette, consigliabili, e altre forme come scorrette. Quali sono le fonti che utilizza il grammatico normativo? Esistono ancora grammatiche normative (es. Luca Serianni grammatica italiana). Come decide il grammatico normativo quali forme consigliare e quali forme sconsigliare? Risposta: per la lingua italiana lo standard è quello per cui è italiano corretto il toscano per come è parlato da un romano colto "lingua toscana in bocca romana" → certi usi toscani sono sbagliati. Per l'italiano.