Appunti di sociologia del diritto

Sociologia del diritto

In Italia è una disciplina recente che viene introdotta negli studi di giurisprudenza solo negli anni 70, la prima cattedra di sociologia del diritto -Milano- è del 74 il titolare era Renato Treves (fondatore della nostra disciplina italiana).

Mentre negli USA è un filone di studi legato ad una grande tradizione ‘law and society’ ma anche in Germania data la presenza di Max Weber.

Ritardo in Italia siccome in Italia sopravvive una cultura giuridica di tipo formalista e la sociologia del diritto è vedere il diritto in modo anti-formalista.

Il formalismo -ideologia- è un insieme di orientamenti teorici, ideologie che nascono con i processi di codificazione -inizio del 800-. Si riassume in tre dogmi -credenze-:

• Coerenza del sistema giuridico, l’idea che il codice contenga il metodo di risoluzione delle antinomie.
• Completezza del sistema giuridico, non vi sono lacune o casi non regolati, che il diritto sia completo. Nel Codice civile attraverso interpretazione si trovano i principali criteri di risoluzione delle lacune. Le lacune si risolvono attraverso l’analogia -legis o iuris- per cui l’interprete usa casi analoghi oppure il codice indica come soluzione l’analogia iuris quindi il riferimento ai principi generali dell’ordinamento giuridico. -cod. civil inizi dell’800 accoglie tutto il diritto naturale in un testo scritto che è il sigillo dell’autorità politica-
• Piano interpretativo: il giudice è la bocca della legge. Deve limitarsi all’interpretazione letteraria -assenso della volontà del legislatore- non è concepibile una concezione creativa dell’interpretazione effettuata dai giudici.

L’intento dei codificatori è quello di limitare la discrezionalità dei giudici.

Formalismo interpretativo cioè una concezione non creativa dell’interpretazione ma meccanicistica. Il giudice si limita a far conoscere l’unica interpretazione possibile delle disposizioni giuridiche.

Ad ogni disposizione legislativa corrisponde un solo significato -una sola interpretazione-.

Il giudice si limita a dichiarare.

I cc contengono l’idea di un giudice soggetto alla legge. La discrezionalità giudiziale sia limitata al massimo.

Movimenti anti-formalisti

Tra la fine 800 e il 900 si sviluppano dei movimenti anti-formalisti che mettono in discussione i tre dogmi -radicati nella cultura giuridica-. Dogmi che investono non solo il ruolo del giudice ma anche il ruolo della dottrina, accademia.

Francia: Napoleone -ad emanare il cod. civil-. In quel periodo la scuola più importante è quella delle esegesi -la dottrina fa solo esegesi- quindi una esegesi, commento attaccata al tratto letterale delle disposizioni normative. Napoleone fa una riforma alle università in cui i professori di diritto civile affermano che insegnano il Codice civile.

In Italia si avverte meno forte l’influenza dei movimenti anti-formalisti.

Il movimento anti-formalista più importante negli USA è il realismo giuridico -si sviluppa negli USA ma anche una versione nel nord Europa. In Italia con Giovanni Tarello, avvocato, giurista, sociologo è uno dei fondatori del realismo giuridico italiano-.

Elemento in comune del realismo giuridico: critica dei tre dogmi del formalismo giuridico. In particolare, sul terzo punto Tarello critica ferocemente l’idea che ad ogni disposizione corrisponda una sola interpretazione (siccome nella maggior parte dei casi il diritto è ambiguo, le disposizioni legislative esprimono più significati. I giudici scelgono una di queste interpretazioni quella che sembra più corretta e sono tenuti a motivare le sentenze -fatto e diritto-.)

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La certezza del diritto è una chimera siccome il diritto è incerto, lacunoso, conflittuale contro l’idea del formalismo giuridico.

In Italia l’influenza del formalismo giuridico è molto forte nella cultura giuridica questo spiega la difficoltà della sociologia ad affermarsi.

La sociologia del diritto è legata a due assunzioni:

• Prima: il diritto è un prodotto sociale che non ha una vita indipendente rispetto al contesto sociale, politico, economico in cui si colloca. Il diritto si colloca in un certo contesto ed è importante capire perché gli attori giuridici attribuiscono un certo significato alle disposizioni.
• Seconda: -deve al giusrealismo- è la consapevolezza della distanza tra il diritto di carta ed il diritto in azione (law in books and law in actions). Il diritto effettivamente seguito dai suoi destinatari a confronto del diritto scritto.

Origini della sociologia

Origini della sociologia:

• I sociologi che hanno un grande interesse per il diritto. Uno dei propulsori della sociologia del diritto è un francese, Durkheim, sociologo che inciampa sul diritto siccome gli sembra che il diritto spiega dei fenomeni sociali (in particolare solidarietà sociale). Secondo lui il diritto penale (tutela i beni giuridici fondamentali come la vita) afferma, contiene i valori che tengono unita una società.
• Giuristi ad esempio: giurista Santi Romano -diritto pubblico- ha un approccio di tipo sociologico al fenomeno giuridico. Quando si occupa di ordinamento giuridico lo metto in contatto con l’ordinamento sociale. Ha una visione sociologica.

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Natura epistemologica della sociologia

Sociologia la sua natura epistemologica (tipo di conoscenza) esistono due grandi famiglie di orientamenti:

• Primo: considera la sociologia del diritto come una branca specialistica della sociologia generale che si occupa di un fenomeno sociale particolare, il diritto, e che persegue dei fini autonomi e utilizza dei metodi propri della scienza sociale (rispetto alla scienza giuridica, si occupano entrambe del diritto ma con approcci diversi). Da Max Weber è un grandissimo giurista e sociologo tedesco, muore nel 1920 ma è un autore novecentesco. Ha l’idea di distinguere l’approccio della dogmatica giuridica – validità ideale del diritto, approccio dei giuristi- e quello dei sociologi del diritto -validità reale, cosa di fatto motiva i comportamenti sociali e gli individui. Come il diritto condiziona il comportamento sociale degli individui-. Opera fondamentale in cui si trovano gli elementi più importanti della sociologia - “economia e società” - pubblicata postuma.

Orientamento eterogeno al suo interno.

Ha al suo interno diverse varianti almeno tre:

• Prima: la sociologia è quella scienza sociale che studia i rapporti fra diritto e società. Dove i termini diritto e società sono intesi in una sorta di endiadi allo scopo di designare due identità distinte ma che si influenzano reciprocamente. Ad esempio, law and society nel sistema anglosassone.
• Seconda: -più diffusa in UE occidentale- La sociologia del diritto si occupa di studiare il sottosistema giuridico inteso come parte del sistema sociale complessivo. A differenza della prima versione il termine diritto (sottosistema giuridico e sistema sociale) e società non sono separate ma il diritto sta dentro la società. Ad esempio una versione che soprattutto in Germania ha trovato un grande seguito grazie Luhmann (più importante ideatore della teoria dei sistemi, vede sistemi che interagiscono fra di loro) che scrive un libro “diritto della società” in polemica all’idea diritto e società.
• Terza: considera il diritto come una modalità di azione sociale. Intende che la sociologia del diritto studia come il diritto -insieme delle norme giuridiche- incide nel nostro comportamento in società -orientano il nostro agire sociale- (indica il comportamento che teniamo nelle relazioni sociali). Quando parliamo di diritto come agire sociale non è il diritto ad agire ma gli individui. Il nostro comportamento è condizionato dal diritto (prodotto del nostro agire sociale). Freedman -sociologo- mette il diritto al centro, sopra l’input (insieme degli interessi, aspettative che si hanno nei confronti del diritto, che incidono sulle norme giuridiche) e sotto gli output (quello che incide sui comportamenti della società). È un circolo di ciò. Diritto come agire sociale in realtà sono gli individui a decidere ed essere condizionati dalle norme giuridiche. Il fatto che in un ordinamento le persone riconoscono come diritto determinate istituzioni, prescrizioni da lì le persone agiscono per conformarsi al diritto.

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Il diritto non è soggetto dell’azione sociale è lo strumento è la motivazione dell’agire. Il diritto diventa una modalità (motiva, orienta) l’agire sociale -come e con quali effetti-.

Risale a Max Weber.

• Secondo: vede la sociologia del diritto come parte integrante della scienza giuridica.

Orientamento minoritario.

Legittima l’insegnamento della sociologia nelle facoltà di diritto.

Condizionato dal tipo di concezione -idea- di scienza giuridica.

Giovanni Tarello

Giovanni Tarello

I sociologi del diritto si occupano di cinque ambiti:

• Diritto e delle sue funzioni (diritto in via generale, onnicomprensiva) ed i rapporti del diritto -sottosistema sociale- con altri sottosistemi sociali quali economia, politica, cultura.
• Singole istituzioni sociali che hanno carattere giuridico (nascita, modifiche e per effetto di cosa o la scomparsa).
• Efficacia e no delle norme giuridiche. Rapporto tra contenuti delle previsioni normativi ed i comportamenti seguiti. Efficacia deriva dal fatto che i comportamenti della società seguono le norme. Analizza i processi decisionali a livello giurisprudenziale che definiscono i comportamenti come leciti o non illeciti.
• Sociologia delle professioni legali lo studio dei ruoli socioprofessionali, ad esempio, si studia le ideologie professionali nell’ambito della magistratura condizionate dal modo in cui i giudici sono reclutati.
• Conoscenza e delle opinioni del pubblico sul contenuto delle norme giuridiche e sui valori che vi sono o dovrebbero esservi sottotesi. Ad esempio, cosa i destinatari della norma pensano della stessa.

Sociologia in generale

Sociologia in generale è un termine recente nella cultura occidentale coniata nella prima metà 800 da Auguste Comte, padre del positivismo filosofico, orientamento volto a spezzare i ponti con la fede ed a proporre un metodo di studio dei fenomeni sociali basata sull’osservazione diretta della realtà sociale (studio dei mutamenti dei fenomeni sociali) accompagnata da una convinzione che è possibile e si debba studiare i fenomeni sociali con lo stesso atteggiamento scientifico, oggettivo, neutrale con cui si studiano i fenomeni naturali.

Il modello di scienza che ha in testa Comte – modello positivista di scienza- è unitario siccome tende a comparare i fenomeni sociali con i fenomeni naturali.

Comte: opera più famosa “corso di filosofia positiva” (ancorata all’idea positivistica secondo cui i fenomeni sociali possono essere studiati con lo stesso approccio scientifico con cui si studiano i fenomeni naturali).

Questo aspetto sarà espresso nel lavoro metodologico di Durkheim -positivista- opera “le regole del metodo sociologico” affermerà che l’oggetto della sociologia sono i fatti sociali anche se non sono cose (entità materiali) non di meno questi fatti devono essere studiati come se fossero delle cose.

Idea: basta idee legate della fede sganciate dalla realtà.

Positivismo avrà molte critiche pur nell’idea di rompere i ponti con la fede rimane ancorato ad una fede per cui la realtà sociale può essere studiata come gli studiosi della fisica studiano le leggi della fisica. Non è la stessa cosa non esiste una realtà sociale precostituita sganciata dai soggetti -società-.

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I fenomeni sociali non sono fenomeni esterni agli individui – come inteso da Comte e Durkheim-.

Positivismo importantissimo per la sociologia del diritto siccome orienta il primo sociologo del diritto cioè Durkheim.

Punto di vista metodologico delle teorie sociologiche

Punto di vista metodologico delle teorie sociologiche:

• Coerenti -non è una caratteristica esclusiva della sociologia-
• Generalità deve trattarsi di teorie generali. Le preposizioni che formano la teoria sociologiche sono generali siccome si riferiscono a fenomeni ricorrenti, dotati di una certa stabilità che li rende riconoscibili da parte di chi li osserva. Non interessano, quindi, gli eventi unici, irripetibili -singola battaglia, episodio- siccome non si lascia catturare dall’ambito sociologico – interessa, invece, alle teorie storiografiche-. Interessa cogliere delle tendenze generali, elementi che si ripetono.
• Le teorie sociologiche hanno l’obiettivo di scrivere, spiegare i fenomeni sociali – giuridici- e le preposizioni che le formano sono -almeno in linea di massima- suscettibili di essere verificate, testate sul piano empirico -sul campo- (non è sempre così siccome non tutte possono essere verificate sul piano empirico). Quando si elabora una teoria sociologica prima formulo una ipotesi teoria sulla spiegazione di un certo fenomeno. Poi l’ipotesi deve essere verificata attraverso la verifica sul campo che porteranno al verificare o falsificare le ipotesi teoriche. Questa caratteristica è importante siccome è servita a distinguere questa disciplina dalla filosofia -non sono suscettibili di essere verificate sul piano empirico siccome sono pensieri individuali che si muovono normativo su come dovrebbe andare il mondo e non come effettivamente va-.

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Tre macroaree della sociologia generale

Tre macroaree della sociologia generale:

• Ordine e coesione sociale (cosa unisce/divide la società? cosa fonda l’ordine sociale e garantisce la coesione di individui diversi?) Studio di Durkheim che è interessato a vedere i come funzionano i legami di solidarietà sociale, si pone una domanda: come si modificano nel tempo? Cosa consente alle società contemporanee diversificate a tenerle assieme? La sua risposta: se si vogliono vedere i valori che uniscono la società bisogna andare a vedere il Codice penale. Problema di Durkheim è la coesione sociale -solidarietà sociale- ed ha un approccio per cui cerca di descrivere i fatti realmente accaduti quindi non esprime un giudizio di valore.
• Conflitto sociale spiegare quali sono i conflitti che attraversano la società, come nascono e come modificano la società in cui nascono. Centrali nel pensiero di Marx -si occupa di diritto- sovrastruttura economica che condiziona tutto il resto ad esempio la politica. Centrali anche con Weber che afferma che i conflitti sociali non attraversano solo sfera economica -come per Marx- ma tutte le sfere religiosa, politica, morale. Conflitto è la cifra dei rapporti sociali. Le varie sfere attraversate dal conflitto non sono in un rapporto di dipendenza funzionale -come per Marx- ma neppure autonome l’una dall’altra. Weber afferma, inoltre, che i conflitti non sono patologici ma un elemento strutturale di ogni società che non sono destinati ad essere superati in una sintesi finale -come per Marx- ma producono mutamento sociale anche in modo imprevedibile per gli attori coinvolti. Molti effetti sociali che derivano dai conflitti sono effetti intenzionali –non li avevano in testa gli attori-. Weber il suo obiettivo è un obiettivo di spiegazione dei fenomeni sociali.
• Rapporto (biunivoco) tra agire sociale e struttura sociale. Tra il comportamento che gli individui tengono nella società e la struttura sociale dato dall’insieme dei valori, aspettative, modelli di comportamento -norme sociali di cui fanno parte anche le norme giuridiche- che compongono la struttura sociale che condiziona il comportamento degli individui. Molto rilevante per la sociologia del diritto.

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La struttura sociale condiziona l’agire sociale che a sua volta influisce su affermazione delle determinate norme, valori, modelli di comportamenti.

L’idea che la struttura sociale -contesto sociale, economico, culturale- condizioni il nostro comportamento è molto importante per la sociologia. Idea chiamata tesi determinismo sociale in base alla quale il comportamento umano è condizionato dalla struttura sociale, ha delle cause sociali.

Questa tesi può avere diverse varianti -gradazioni-:

• Versione forte dove esiste una società -struttura sociale- che sta fuori dagli individui e che condiziona in maniera determinante il destino delle persone. L’idea che i soggetti nascono in una struttura sociale che ci preesiste e questa ci plasma condizionando le nostre scelte di vita, i nostri valori, le nostre credenze con la conseguenza che i destini degli individui sono prevedibili rispetto al contesto sociale.
• Versione più debole dove la struttura sociale è determinante ma vi è uno spazio di libero arbitrio degli individui. La struttura sociale condiziona le scelte degli individui anche nelle scelte che consideriamo personalissime, ad esempio, le scelte religiose -Durkheim e Weber si occupano di religione come fatto sociale e mettendo in evidenza come la scelta religiosa risenta del contesto, ad esempio, l’esistenza del credo più diffuso in Italia è la regione cristiana- -nel 900 studi sociologici che mettono in evidenza come anche i gusti estetici dipendono dalla struttura sociale-.

In ambito sociologico giuridico la consapevolezza del determinismo sociale è importante, ad esempio, nello studio della criminalità per lungo tempo nello studio scientifico dei comportamenti criminali ha prevalso il determinismo biologico -idea che i comportamenti criminali sono riconducibili a cause biologiche. Un medico italiano nel 800 scrive una tesi che deriva dall’osservazione positivista che fece nelle carceri venete e afferma che vi sono delle cause bio antropologiche al crimine. Con gli studi sociologici vi è un ribaltamento nel senso che si afferma è il contesto sociale a determinare il comportamento criminale -Sutherland “delinquenti non si nasce ma