Appunti lezioni frontali del corso di diritto della crisi d'impresa

Diritto della crisi di impresa - a.s. 2021/2022

Introduzione

Il professor D’Attore farà la prima parte, la professoressa Muroni fa la seconda parte, l’esame è solo orale, non ci sono prove intermedie. È importante seguire le lezioni perché c’è un costante intervento normativo nella materia. Al momento è in vigore la legge fallimentare R.D. 67/1942, però deve diventare effettivo a breve il Codice della Crisi e della Insolvenza d.lgs 14/2019 (doveva entrare in vigore già nel 2020, ma poi c’è stata la pandemia). Quindi ora è in vigore la L.FALL., mentre a maggio ci sarà il codice della crisi. Noi trattiamo solo il codice della crisi e la difficoltà sta nello studiare una normativa che non è ancora in vigore.

Tessuto normativo è continuamente modificato, per esempio ad agosto 2021 il legislatore è intervenuto con un D.L 118/2021 con cui introduceva ex novo due nuovi istituti concorsuali. La particolarità è che questi istituti sono entrati in vigore nel novembre del 2021, ma non sappiamo se rimarranno dopo il sopravvento del Codice della Crisi, perché non ci sono nel codice della crisi né nella fallimentare. Noi li trattiamo perché è probabile che rimangano in vigore, ma non li troviamo nel manuale.

Direttive europee

Altro problema: DIR.EU. 1023/2019, è una direttiva su alcune regole sugli istituti che nel nostro ordinamento sono procedure a carattere negoziale. La direttiva dovrà essere attuata in Italia entro agosto 2022. Conforme o difforme rispetto al codice della crisi? Il legislatore dovrà modificare le previsioni del codice della crisi e dell’insolvenza in alcuni casi, perché non in tutti i casi c’è conformità tra la direttiva e la disciplina del codice della crisi. Già ora sappiamo che le norme del codice dovranno essere modificate per dare attuazione alla direttiva. In teoria entro marzo/aprile 2022 dovrebbe uscire il decreto di attuazione della direttiva con le eventuali modifiche.

Importanza dei principi

È importante per noi conoscere i principi e le regole essenziali dell’ordinamento, perché quelle rimarranno intatte. La materia è complessa, perché dobbiamo conoscere bene il diritto civile e in particolare la responsabilità patrimoniale (perché alla fine il diritto dell’insolvenza non è altro che l’attuazione di regole sulla responsabilità patrimoniale, con alcune particolarità dovute alla struttura di impresa), e dobbiamo conoscere il diritto commerciale. È una fase patologica dell’attività dell’impresa, quindi va conosciuta quella fisiologica. Va inoltre conosciuto il diritto processuale civile, è continuo conflitto tra regole sostanziali e regole procedimentali.

Diritto crisi e insolvenza

Comprende l’insieme delle regole che trovano applicazione quando si verifica una crisi o di insolvenza del debitore. Ogni volta che il debitore entra in crisi si applicano delle regole particolari, derogatorie rispetto al diritto comune, e questo insieme di regole è il Diritto della Crisi.

Perché esiste un diritto speciale?

Non si possono usare le normali regole della responsabilità patrimoniale, oppure quelle del cpc? Ragioni:

• Quando la situazione di crisi è solo probabile o quando si è già verificata, il primo rischio da evitare è che il debitore (soprattutto se imprenditore) ritardi nel rilevare la situazione di crisi e nell’adottare iniziative per affrontarla. Questo rischio va evitato perché il ritardo è sempre fattore di aggravamento delle condizioni di difficoltà del debitore. Diminuiscono le possibilità di salvare la continuità aziendale.
• Quando si avvicina la crisi il debitore è il primo ad accorgersene e questo lo pone in una situazione di ‘distorsione’ perché ovviamente è indotto ad assumere sempre nuovi rischi, sperando che si traducano in un esito positivo e nel superamento della crisi. Ma se così non accade, i nuovi rischi diventano a carico dei creditori come aggravamento del dissesto. Allora il legislatore deve intervenire contro queste condotte.
• Ragione tradizionale: quando la crisi è molto grave e sfocia in insolvenza è molto probabile che il patrimonio del debitore sia insufficiente al soddisfacimento integrale ed immediato di tutti i creditori. Allora se noi volessimo lasciare libere le normali azioni del diritto processuale civile ogni creditore inizierebbe la sua azione esecutiva individuale. Ci sarebbe un moltiplicarsi con azioni esecutive, con effetti negativi che porterebbero alla dissoluzione dei complessi aziendali del debitore. Il legislatore vuole evitare questa dissoluzione. Altro rischio è dissolutivo, se il patrimonio è insufficiente per tutti e ogni creditore è libero di fare le sue azioni individuali la conclusione sarebbe una disparità di trattamento tra i creditori, perché i creditori forti riescono a proseguire le azioni esecutive più velocemente e ottenere il soddisfacimento integrale del proprio credito, mentre quelli meno organizzati si trovano a far valere le proprie pretese su un patrimonio già aggredito dai più forti. Il legislatore interviene con regole specifiche per evitare la disparità di trattamento, inserendo il principio della par condicio creditorum.

Un fenomeno collettivo

Queste sono le ragioni di un diritto speciale. Si impone anche per un’ulteriore ragione: quando c’è la crisi la situazione coinvolge tutti i creditori di quel determinato debitore (anche ulteriori rispetto a quelli dove c’è il debito). Allora non è un fenomeno individuale ma collettivo. Anche l’approccio normativo deve essere collettivo, dettando regole certe di comportamento per tutti i creditori e i soggetti coinvolti.

È un fenomeno diverso dall’esecuzione individuale. In quel caso ci possono essere interventi, ma l’azione coinvolgerà al massimo il procedente e gli intervenuti. Nella situazione di crisi le regole coinvolgono tutti i creditori che hanno rapporti/relazione con quel determinato imprenditore. Crisi e insolvenza si basa sempre su un approccio collettivo non individuale. Si sostituisce la tutela individuale con una tutela di tipo collettivo e con regole che pongono obblighi, divieti e facoltà a TUTTI i creditori di quel determinato creditore.

Classificazioni degli strumenti normativi

Diritto crisi e insolvenza si compone di una serie di strumenti normativi, tra loro diversificati per:

• Effetti
• Presupposti
• Contenuto
• Finalità

Diversificati perché diverso può essere lo stato di crisi, la figura del debitore o del creditore. Quindi c’è un largo ventaglio di strumenti con funzione diversificata. Se vogliamo iniziare a classificarli in categorie molto ampie possiamo appunto dividerli in 4 categorie.

Prima categoria

Strumenti che presidiano il dovere dell’imprenditore di rilevare la situazione di crisi ed attivarsi in modo tempestivo ed attivo per affrontare la propria situazione di crisi:

• Dovere del debitore di dotarsi di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato, in funzione del tempestivo rilevamento
• Strumenti di allerta
• Procedura di allerta e composizione assistita della crisi
• Procedimento di composizione negoziata, ultimo introdotto

Tutti sono accomunati dalla finalità di provocare una reazione pronta allo stato di crisi, sia dalla natura non giudiziale (si sviluppano fuori dalle aule di tribunale).

Seconda categoria

Strumenti negoziali di regolazione della crisi e dell’insolvenza:

• Accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento
• Accordi ristrutturazione debiti
• Concordato preventivo
• Concordato semplificato

Questi sono accomunati dalla natura negoziale, si basano tutti su una proposta di accordo tra il debitore ed i propri creditori. Connotato consensualistico-negoziale.

Terza categoria

Procedure che intervengono quando la crisi è insolvenza e non è stato possibile raggiungere un accordo tra creditori e debitori, allora interviene un organo nominato che provvede ad amministrare e liquidare il patrimonio dell’insolvente, ripartendo il ricavato tra i creditori. Qui non c’è più la componente negoziale, rimane quella coattiva:

• Liquidazione giudiziale
• Liquidazione coatta amministrativa
• Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza

Quarta categoria

Strumenti per affrontare la crisi dei piccoli imprenditori, o di quelli che non sono commerciali (quindi agricoli) e che sono quindi meno rilevanti. Cosiddette procedure di sovraindebitamento:

• Accordo ristrutturazione debiti del consumatore
• Concordato minore
• Liquidazione controllata dal sovra-indebitato

Fonti normative

Il testo normativo centrale sarà il Dl.gs 14/2019 Codice della crisi che contiene la disciplina di tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza ad eccezione di 4. Abbiamo la composizione negoziata (I Categoria) e il concordato semplificato (II Categoria) che sono stati creati dal DL 118/2021, e non sappiamo se rimarranno nel codice della crisi.

Poi c’è l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese (III Categoria) che è disciplinata dal il d.lgs 270/1999, che prevede anche una versione speciale. La liquidazione coatta amministrativa invece non è contenuta in un unico testo normativo, ci sono delle regole generali contenute nel codice della crisi, che vengono poi derogate da tante leggi speciali, ciascuna delle quali disciplina una categoria di imprese (es: imprese bancarie che ne sono soggette hanno parte della loro disciplina sulla LCA nel TUB).

La L.FALL. è stata abrogata dal Codice della Crisi, ovvero lo sarà quando questo entrerà in vigore. Non esiste più una procedura fallimentare.

Le procedure concorsuali

Una categoria fondamentale da conoscere è quella delle procedure concorsuali, molti degli strumenti che abbiamo citato sono riconducibili alla categoria di procedura concorsuali avendo alcune caratteristiche comuni.

Facile capire quale strumento non vi rientra, ovvero tutti quelli della I Categoria che chiedono al debitore di rilevare la crisi tempestivamente. Non lo è nemmeno l’accordo in esecuzione del piano attestato di risanamento. Tutti gli altri strumenti rientrano fra le procedure concorsuali.

Procedure concorsuali: classificazioni

Le procedure concorsuali possono a loro volta differenziarsi sulla base di due profili:

• Natura giudiziale: di quelle svolte alla presenza di organi nominati dall’autorità giudiziaria (il tribunale).
• Natura amministrativa: svolte alla presenza di organi nominati da un’autorità amministrativa (un ministro, la banca d’Italia etc.). L’unica esistente con certezza è la Liquidazione Coatta Amministrativa. L’Amministrazione Straordinaria si dice avere carattere misto, perché ha organi nominati da entrambe le autorità.

Seconda classificazione:

• Procedure volontarie: quelle che si aprono esclusivamente su richiesta del debitore, sono quelle a carattere negoziale della II categoria e la ristrutturazione debiti della consumatore e il concordato minore.
• Procedure coattive: si aprono anche contro la volontà del debitore. Basta ci siano i requisiti necessari e il tribunale ne dichiara la procedura.

Principi generali

Esaminiamo ora due caratteristiche comuni a tutte le procedure concorsuali. È importante tenerle a mente perché segnano la distinzione tra quello che è e quello che non è diritto della crisi e dell’insolvenza.

• Universalità o Globalità: si intende la circostanza per cui la procedura concorsuale per sua natura coinvolge l’intero patrimonio del debitore esistente al momento dell’apertura della procedura stessa. Quando la procedura si apre non coinvolge solo una frazione del patrimonio del debitore, ma lo coinvolge sempre tutto. Poi il modo in cui gli effetti si svolgono sul patrimonio varia a seconda della procedura concorsuale, ma il dato comune è che la procedura per sua natura abbraccia tutto il patrimonio del debitore. Prima caratteristica che segna in maniera molto marcata la differenza tra procedura concorsuale e procedura esecutiva individuali. Es: il pignoramento presso terzi riguarda singoli beni o diritti.
• Generalità: la procedura coinvolge necessariamente tutti i creditori di quel determinato creditore esistenti al momento dell’apertura della procedura. Tutti subiscono effetti e benefici, che variano sempre a seconda della procedura. Laddove è il singolo creditore a decidere se avviare o intervenire in un’azione esecutiva è una procedura individuale.

Esame dei principi generali

Il Codice della crisi si apre con i seguenti articoli:

• Art. 1: ambito di applicazione
• Art. 2: detta delle definizioni
• Art. 3 e seguenti: dettano i principi generali che sono particolarmente importanti, perché si applicano a tutti gli strumenti di regolazione di crisi e insolvenza che abbiamo esaminato. Sia anche ad altri principi generali inespressi o impliciti che si ricavano dal sistema.

Perché è importante enucleare dei principi generali dell’ordinamento? Prima funzione è quella di colmare eventuali lacune dell’ordinamento, tramite l’analogia iuris. Seconda funzione è quella normativa. Terza funzione ancora più importante è la funzione interpretativa, principi orientano l’interpretazione delle norme di dettaglio verso un risultato coerente coi principi stessi. Oggi ne trattiamo solo uno, gli altri di volta in volta.

Par condicio creditorum

Principio della parità di trattamento dei creditori, ogni creditore ha diritto a soddisfarsi in eguale proporzione sul patrimonio del creditore. Questo principio trova applicazione non in tutti gli strumenti ma solo nelle procedure concorsuali. Questo principio impone di trattare i creditori in modo eguale secondo un criterio di eguaglianza proporzionale, non assoluta. Proporzione tra ammontare del credito del singolo e l’ammontare complessivo dei crediti, in modo tale che ogni creditore subisca un pregiudizio eguale dalla crisi o insolvenza del proprio creditore.

Questo è un riflesso inevitabile del carattere collettivo della crisi e dell’insolvenza. Nel momento in cui il patrimonio non basta per tutti la par condicio creditorum sostituisce il criterio della proporzionalità al criterio alternativo della priorità cronologica (che caratterizza le procedure individuali).

Come si attua? La procedura riguarda tutto il patrimonio che viene gestito da un organo terzo e il soddisfacimento riguarda tutti i creditori che vengono soddisfatti con il criterio di proporzionalità. È il carattere di universalità che permette la par condicio creditorum.

Come ogni principio questo subisce delle deroghe e delle eccezioni. Si risponde con tutti i beni presenti e futuri ma sono fatte salve le cause legittime di prelazione 2740cc. Determinati creditori avranno il diritto di soddisfarsi con priorità rispetto ad altri creditori, in base alle cause di prelazione del codice civile:

• Reale: pegno o ipoteca
• Legale: generali o speciali

Siccome operano anche nelle procedure concorsuali la ripartizione delle somme avviene tenendo conto dell’ordine delle cause di prelazione, prima soddisfacendo i creditori privilegiati e dopo gli altri creditori (chirografari). La par condicio, comunque, opera all’interno delle singole categorie. Spesso accade che le somme non bastino a soddisfare nemmeno i creditori privilegiati, ma tra di loro vengono ripagati a con proporzionalità.

Regole procedimentali

Altro principio è di carattere processuale. Il codice della crisi da delle regole procedimentali che valgono per tutte le procedure concorsuali, ma le tratteremo al momento delle procedure.

Strumenti funzionali a garantire la tempestiva emersione della crisi

Ci sono 4 strumenti, già citati che perseguono questo fine:

• Obblighi di dotarsi di un assetto organizzativo adeguato: Se c’è un imprenditore individuale, l’obbligo è di assumere il prima possibile iniziative per affrontare la crisi. Se l’imprenditore è collettivo, quindi una società, gli amministratori hanno l’obbligo di adottare un assetto organizzativo adeguato ai fini della rilevazione dello stato di crisi e dell’adozione di misure idonee ad affrontare la crisi. La scelta di quale strada/iniziative intraprendere per risolvere effettivamente la crisi rimane sempre nelle facoltà di chi affronta la crisi.
• Strumenti di allerta: Il secondo tassello è quello degli strumenti di allerta che identificano l’obbligo posto a carico di determinati soggetti di segnalare prontamente all’imprenditore l’emergere dei sintomi della crisi. Principalmente sono le società di revisione e alcuni creditori pubblici che devono informare tempestivamente l’imprenditore del manifestarsi di sintomi della crisi, ed ecco che noi cogliamo la complementarità tra l’obbligo dell’imprenditore e gli strumenti di allerta. L’imprenditore ha l’obbligo di organizzarsi in maniera tale da rilevare tempestivamente lo stato di crisi, se però l’imprenditore non è riuscito a rilevare lo stato di crisi oppure non si è attivato, allora scattano gli strumenti di allerta a carico di soggetti esterni.