Appunti lezioni di Diritto pubblico, secondo semestre

Le decisioni (le fonti del diritto). I processi decisionali

La legge

Gli atti, fonte del diritto, sono usati per governare. La legge è un atto con cui si governa, ma non è l’unico.

Il termine legge non è direttamente traducibile in inglese ⇒ Law = diritto, che è più ampio.

Common law (Paesi anglosassoni)

La common law è il sistema giuridico dei paesi anglosassoni, e si basa sulle decisioni dei giudici ⇒ Le sentenze sono le fonti del diritto, e vincolano le decisioni e le sentenze successive. Il diritto e le norme scritte sono meno rilevanti.

Civil law (Europa continentale)

La rilevanza della legge va circoscritta, e la sua centralità si manifesta nel XIX e nel XX secolo, mentre prima si usavano altri termini. La centralità della legge riguardava i paesi della Civil Law (Europa Continentale), per questo non esiste un termine inglese per legge ⇒ Diversità dei paesi di Common Law.

Noi intendiamo per legge un atto che nasce dalla volontà di qualcuno, ed essendo fonte del diritto contiene norme giuridiche.

Dal XIX secolo è avvenuta un’opera di codificazione (le norme sono “codificate” in codici) e di positivizzazione del diritto. Ragioni:

• Generalità e astrattezza ⇒ Idea di governare in modo generale e astratto che si sviluppa nella riflessione sul potere nel ‘700 ⇒ In Europa Continentale ⇒ Illuminismo.

Essendo generali e astratte, per potere essere applicate al caso concreto, le norme devono essere anche interpretate.

Democrazia. ⇒ Atto normativo: documento scritto attraverso cui il legislatore disciplina una determinata materia. Si divide in:

• Legge in senso materiale (leggi sostanziali): sinonimo di atto normativo. Qualunque atto a contenuto normativo, indipendentemente dagli organi che li pongono in essere e da come siano stati prodotti (qualunque atto scritto che disciplina una determinata materia.
• Legge in senso formale (leggi formali) ⇒ “forza di legge”: leggi in senso stretto ⇒ Leggi approvate dal Parlamento (legge costituzionale; legge ordinaria, subordinata alla Costituzione).
• Legge come codice, cioè organica disciplina di una materia (es. Codice civile, codice penale).

Caratteristiche dell’atto normativo: è articolato in enunciati che si chiamano disposizioni (per il loro carattere normativo). È una norma generale (si rivolge a una pluralità indeterminata di soggetti) e astratta (è applicabile a una pluralità indeterminata di casi).

Ma la norma deve essere applicata a casi particolari e concreti. Per quanto una disposizione possa essere scritta con chiarezza e precisione, il suo significato non è mai scontato ⇒ Le norme devono essere interpretate:

1. Interpretazione autentica: non è un’interpretazione ma una legislazione (organo politico) ⇒ è lo stesso legislatore che emana una nuova disposizione per chiarire il significato della norma.
2. Interpretazione giudiziale o amministrativa: interpretazione di giudici o organi amministrativi (tecnici del diritto), che non hanno responsabilità politica. Essi devono in un’unica norma coerente l’insieme delle disposizioni.

Principio di divisione dei poteri

Potere legislativo (Parlamento) ⇒ legis-latio ⇒ Potere esecutivo (Governo) ⇒ Potere giudiziario (Giudici) ⇒ legis-executio ⇒

Il legislatore non può sostituirsi agli interpreti ⇒ Contrapposizione tra legis-latio (chi fa) e legis-executio (chi esegue).

Il sistema delle decisioni secondo l’ordine gerarchico – configurazione base

Costituzione (*), di norme presente nei paesi considerati ⇒ Legge (*) ⇒ Regolamento (*) ⇒ Atto amministrativo e sentenza ⇒

(*) L’asterisco indica le fonti del diritto ⇒ Atti materialmente legislativi.

Gerarchia: obbligo di conformità dell’atto inferiore all’atto superiore; la difformità porta all’invalidità-annullabilità (l’annullamento ha efficacia ex tunc, retroattiva) o più di rado alla disapplicazione (contrasto con norma europea). A parità gerarchica (di efficacia formale, “forza”) prevale la disposizione successiva (abrogazione; efficacia ex nunc, non retroattiva: tutelare la certezza del diritto).

Perché una Costituzione è al di sopra della legge (principio democratico): porre limiti alla maggioranza pro tempore a tutela della democrazia e dei diritti individuali. Rilevanza della storia (il caso del Fascismo e quello del Nazismo).

In generale la posizione dipende dalla competenza e dal procedimento secondo il principio democratico.

Lo Stato di diritto: prevalenza del normativo in termini gerarchici e non solo. Al di là del vincolo di conformità.

Centralità della legge quale strumento di Governo che si afferma tra ‘700 e ‘800 nei paesi di Civil Law ⇒ La legge diventa principale strumento di Governo. Bisogna però tenere presente che se si governa fondamentalmente attraverso leggi, è parimenti vero che non si governa solo attraverso leggi (atti amministrativi, sentenze, provvedimenti amministrativi). Qual è il rapporto tra tali atti e la legge?

Considerando la “gerarchia delle leggi”, questi atti, queste sentenze sono gerarchicamente in posizione inferiore rispetto alla legge. Tali atti devono essere conformi alla legge ⇒ Obbligo di conformità.

Quest’obbligo è un elemento costitutivo dello stato di diritto. Si propongono quattro forme in quattro diverse lingue:

• Stato di diritto ⇒ Rechtsstaat ⇒ Etat de droit ⇒ Rule of law ⇒

La formula inglese non è perfettamente corrispondente alle altre nel significato. La formula inglese si traduce infatti come “Governo della legge”. Si possono comunque considerare equivalenti.

In questi ordinamenti la legge, e in generale gli atti aventi contenuto materialmente normativo (quindi anche, ad esempio, i regolamenti), si pongono in generale al di sopra degli atti amministrativi e delle sentenze. Vale la frase ”non siamo governati dall’uomo ma dalla legge”. Non si tratta solamente del fatto che le singole sentenze e gli ordinamenti amministrativi debbano essere conformi alla legge. Potremmo infatti avere un ordinamento nel quale la legge rinuncia a disciplinare determinate attività del pubblico potere, o si limita a dare indicazioni minimali a riguardo.

Avremmo che i detentori del potere nei singoli casi potrebbero adottare provvedimenti sempre rispettosi della legge, semplicemente perché la legge dice poco. Allora non potremmo dire di non essere governati da uomini ma da leggi, bensì dovremmo dire che la legge non regola o regola poco questo tipo di potere, e quindi con riferimento a questo tipo di potere in realtà siamo governati da uomini e non da leggi. Quindi questa formula, “governati non da uomini ma da leggi”, valida per la rule of law, ma anche per lo stato di diritto, ha una portata maggiore, richiede qualcosa in più.

L’obbligo di conformità esclude la libertà?

Siamo governati da leggi e non da uomini se e solo se la legge non lascia libertà ai detentori del potere, che agiscono con riferimento al singolo caso applicando la singola sanzione, ponendo il singolo divieto.

Nei nostri ordinamenti vediamo che vige il cosiddetto principio di legalità ⇒ Non solo l’atto amministrativo deve essere conforme a quanto stabilito dalla legge, ma la legge deve anche predeterminare il contenuto dell’atto amministrativo. Sono due cose diverse: es. l’attività dei privati deve essere conforme alla legge, ma i privati godono di regole di un’ampissima libertà circa il contenuto di un contratto.

In diritto privato abbiamo obbligo di conformità alla legge, ma con amplissima libertà (autonomia negoziale). Considerando invece gli atti amministrativi e le sentenze lo scenario è diverso: le sentenze (vedi spazio ermeneutico), non solo devono essere conformi ma formalmente si pongono come mera applicazione della legge al caso concreto, non emerge una libertà nell’autore dell’atto da un punto di vista giuridico. Questo è vero non solo per le sentenze ma anche per molti atti amministrativi, i cosiddetti atti amministrativi vincolati.

In questi casi non siamo governati da uomini ma da leggi in senso materiale, da norme. Ma non è sempre così: facendo riferimento sempre agli atti amministrativi, abbiamo anche atti amministrativi discrezionali. Il termine discrezionalità implica scelta. Nel linguaggio giuridico, il termine discrezionalità viene sempre giustapposto al termine libertà (discrezionalità libertà).

Dato il principio di legalità, gli atti amministrativi comunque sono predeterminati nei loro tratti essenziali ⇒ il pubblico potere può espropriare, ad esempio, solo perché la legge prevede espressamente il potere di espropriazione. La legge individua anche, oltre all’autorità competente, gli interessi nel nome dei quali si può espropriare ⇒ predeterminazione del potere; predeterminazione degli interessi pubblici.

Non è l’autorità volta per volta che stabilisce in nome di quali interessi pubblici si può espropriare: è la legge a stabilire gli interessi di riferimento per l’adozione di un atto di questo tipo. Discrezionalità non è libertà; il potere è predeterminato quanto al contenuto dell’atto, alle ragioni per cui tale atto può essere adottato. Emerge quindi un significato della formula “stato di diritto” più ricco: non c’è solo sovra-ordinazione gerarchica della legge rispetto agli atti con cui si decide in caso di specie, ma c’è anche una predeterminazione rilevante del potere.

Centralità della legge come strumento di Governo che rende il potere più razionale (forma di razionalizzazione del potere). Quando si dice “governati non da uomini ma da leggi” l’enfasi è posta non tanto sull’aspetto della razionalità del potere, quanto sulla tutela dell’individuo: siamo liberi dall’arbitrio del detentore del potere, possiamo calcolare l’esercizio del potere, che è calcolabile e contestabile ⇒ il potere è predeterminato, possiamo, nei limiti dello spazio ermeneutico, avere delle certezze circa quello che sarà l’esercizio del potere, e se l’esercizio del potere non è conforme noi possiamo contestarlo.

Sapere prima quello che sarà l’esercizio del potere pubblico nel caso di specie ci dà certezze (certezza del diritto) rispetto a quello che potrà fare l’autorità nei nostri confronti a seconda di come noi ci comporteremo.

Calcolabilità del potere ⇒ certezza del diritto ⇒ possibilità di sindacare sull’esercizio del potere, possibilità di sottoporre l’attività degli esercenti del potere al sindacato di un giudice. Ciò garantisce che coloro che esercitano il potere lo esercitino nel rispetto delle regole. Nell’ordinamento italiano, francese, tedesco, nell’Ottocento e nel Novecento, progressivamente si è creato un sistema di giustizia amministrativa, tale per cui non solo poniamo che chi espropria lo fa in applicazione di norme di legge, ma anche che gli interessati, se ritengono che quel concreto decreto di esproprio non sia conforme alla legge, hanno diritto di rivolgersi a un giudice per ottenere un giudizio di quest’ultimo circa la conformità o meno dell’atto amministrativo alla legge.

L’ordine gerarchico nell’ordinamento italiano

Abbiamo parlato di un ordine gerarchico nel rapporto tra i diversi atti del pubblico potere. Ora consideriamo questo ordine gerarchico nell’ordinamento italiano.

Costituzione ⇒ Supremazia e immodificabilità della Costituzione nell’ordinamento italiano ⇒ “La Corte costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi”

ARTICOLO 134: Una legge può quindi essere costituzionalmente legittima o no. La legge deve essere conforme alla Costituzione; se è conforme è costituzionalmente legittima, se non lo è, è costituzionalmente illegittima. Nel nostro ordinamento c’è una sovraordinazione gerarchica della Costituzione rispetto alla legge.

Peraltro non vale, per il rapporto tra Costituzione e legge, quello che vale per il rapporto tra atti normativi da un lato e atti amministrativi e sentenze dall’altro: non c’è, nel rapporto tra Costituzione e legge, un equivalente del principio di legalità, dove l’atto normativo non solo deve essere rispettato, ma anche fonda, limita e predetermina il potere. È ragionevole che sia così, poiché la legge è comunque l’atto voluto dal Parlamento, espressione della sovranità popolare, e dunque deve poter contenere delle scelte politiche.

A proposito della legge dunque possiamo parlare di libertà, cosa che non si fa a proposito dell’atto amministrativo, dove al più si usa la formula “discrezionalità”. C’è una libertà del legislatore di fare scelte politiche sulla base della legittimazione democratica della quale il legislatore dispone, ma in ogni caso è presente il vincolo gerarchico: la legge deve essere conforme alla Costituzione. Se non lo è, è illegittima.

ARTICOLO 138: verte sulla possibilità di modificare la Costituzione. Conferma la sussistenza di una sovraordinazione gerarchica della Costituzione rispetto alla legge. Se non ci fosse una tale sovraordinazione, avremmo che una legge potrebbe modificare la Costituzione (un atto successivo può modificare un atto precedente). Questo articolo dice implicitamente che con un atto avente forza di legge non può modificare la Costituzione.

“Le leggi di revisione della Costituzione sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi. Le leggi stesse sono sottoposte a referendum su richiesta di un quinto dei membri di una Camera. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna Camera a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti”

Non basta una legge ordinaria, ma ci vuole una legge particolare, che nasce da un procedimento particolare (due diverse deliberazioni di ciascuna Camera, la seconda con la maggioranza di due terzi, laddove ordinariamente non è richiesta una tale maggioranza. Se non c’è la maggioranza dei due terzi ma comunque c’è la maggioranza, la modifica è approvata ma è possibile un referendum su richiesta di una minoranza). Non basta quindi una legge ordinaria, non basta la maggioranza, ma serve qualcosa di più; la Costituzione si pone quindi evidentemente ad un livello superiore da un punto di vista gerarchico ⇒ Esigenza di evitare che una maggioranza faccia delle scelte tali da distruggere o alterare i principi dell’ordinamento. Questa esigenza spiega anche un’altra disposizione (art. 139).

“La forma Repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”

ARTICOLO 139: quel procedimento di revisione disciplinato dall’articolo 138 può andare a modificare alcune parti della Costituzione, ma non può cambiarla in toto: viene fatta salva la forma Repubblicana, definita immodificabile. Forma Repubblicana non indica solo l’alternativa Repubblica/Monarchia, ma ha una portata molto più ampia. Indica anche i principi fondamentali della Costituzione (principio di sovranità popolare, lo Stato di diritto, la divisione dei poteri, i diritti dell’uomo). Questi principi costituiscono la forma Repubblicana. I principi fondamentali della Costituzione non possono essere oggetto di revisione.

Questa formula non significa che la Costituzione sia ritenuta immodificabile. I Costituenti erano consapevoli che la storia porta inevitabilmente al venire meno degli ordinamenti. Non ha senso quindi dire che la Costituzione, nei suoi principi, sarà eterna. I principi fondamentali della Costituzione non possono essere modificati legalmente, secondo formule legali previste nella Costituzione.

In altri termini, per fare venire meno i principi della Costituzione, non ci sono procedure legali utilizzabili; per farli venire meno devono intervenire dei fatti che superino l’ordine legale, ossia quella che i giuristi definiscono essere una rivoluzione, cioè il fondare un nuovo ordine semplicemente sui fatti (es. Rivoluzione francese, Rivoluzione d’Ottobre ⇒ fondarono un nuovo ordine su fatti; semplicemente ad un certo punto, di fatto, il vecchio ordine venne distrutto e ne sorse uno nuovo, sorto non secondo procedure legali. Questo nuovo potere di fatto, diede poi vita ad un nuovo ordinamento giuridico, senza continuità per quel che riguarda la legittimazione del potere rispetto all’ordinamento precedente).

Questa formula dice che i principi della Costituzione non sono legalmente modificabili, ma possono essere modificati solo in via rivoluzionaria. Questo costituisce un ostacolo: a parte Rivoluzione francese e Rivoluzione d’Ottobre, non ci sono molti altri esempi nel corso della storia. La rivoluzione, in questo senso, è un evento possibile che si riscontra nel corso della storia, ma è un evento piuttosto raro.

Questo non significa che non ci siano stati cambiamenti radicali nella storia del potere nell’ ‘800/’900, basti pensare all’affermazione del Fascismo in Italia, o del Nazismo in Germania. Sono stati cambiamenti radicali, ma non furono, dal punto di vista giuridico, delle Rivoluzioni, poiché il Fascismo e il Nazismo si affermarono secondo le regole dell’ordinamento allora vigente, si affermarono legalmente.

Questo articolo, riferito alla storia, dice che un potere come quello del Fascismo o del Nazismo non potrebbe affermarsi nel vigore della nostra Costituzione, poiché la Costituzione non consente uno sviluppo legale di questo tipo. Chi volesse oggi riproporre esperienze di quel tipo, dovrebbe pensare ad una Rivoluzione, non potrebbe pensare ad u