Appunti lezioni di Diritto europeo comparato

Lez. 3

Sistema Giuridico: insieme di norme, procedure, ed organi attuatori relativi ad un dato territorio o ad una serie di persone in un certo momento storico.

All’interno di uno Stato possono coesistere più Sistemi Giuridici che possono condizionare la vita delle persone e come regolano i loro interessi.

Es. Un musulmano che vive in Italia segue la legge italiana e la Sharia.

Inoltre, esistono Trattati tra Stati e/o Istituzioni in modo che i Contratti abbiano efficacia giuridica in un determinato territorio.

Es. la legge del Regno Unito contiene altri Diritti, scozzese, gallese… indipendenti.

I Paesi sono soggetti a continui cambiamenti di Sistemi Giuridici a causa di contaminazioni:

Es. La Germania Est adotta il Sistema Giuridico sovietico nel secondo dopoguerra.

Comparazione giuridica

Comparazione Giuridica: confronto degli ordinamenti. Lo Studio della Comparazione Giuridica inizia nel 1900, Expo di Parigi, entrata in vigore del Codice Civile tedesco, gli studenti della Sorbona confrontano il Codice Civile Francese e quello Tedesco: Lambert e Seville creano il movimento della “Legislazione Comparata”.

Classificazione Zweigert-Kotz (1969): ordinamento dei Sistemi Giuridici in famiglie, secondo la loro Relatività e il loro Stile.

La Relatività può essere:

• Temporale: l’evoluzione nel tempo dei Diritti in un determinato luogo.
• Per materia: aspetti comuni nei vari Diritti: costituzionale, Diritto privato, Diritto penale…

Elementi dello Stile: demarcatori che verificano quali Sistemi Giuridici sono comparabili ad altri.

• Evoluzione storica.
• Particolare mentalità giuridica: insieme di concetti espliciti ed impliciti.
• Istituti Giuridici particolari.
• Fonti del Diritto e metodi per la loro interpretazione: dove il Giurista prende le norme.
• Ideologia: correnti filosofiche e culturali che determinano un Sistema.

Di conseguenza, tutti i Sistemi Giuridici vengono raggruppati in 8 famiglie:

• Sistema Romanistico: raggruppa i Sistemi che hanno guardato il Diritto Francese, a sua volta recuperato dal Diritto Romano, come modello per la codificazione.
• Sistema Germanico: Sistemi Giuridici che hanno seguito tradizioni giuridiche e culturali che barbari e germanici hanno portato insieme alla caduta dell’Impero d’Occidente.
• Sistema di Common Law: inizialmente inglese, espanso con la colonizzazione.
• Sistema Scandinavo: simile a quello Francese, ma con aspetti differenti.
• Sistema dei Paesi Socialisti.
• Sistema dell’estremo Oriente: ispirato dal confucianesimo.
• Sistema Islamico.
• Sistema Indù.

Tuttavia, questa divisione dei Sistemi Giuridici presenta vari punti critici:

• Visione Eurocentrica del mondo: Europa come centro.
• Problema temporale: certi sistemi non sono più esistenti, es. Paesi Socialisti.

Classificazione Mattei-Monateri

Classificazione Mattei-Monateri: ispirata a quella di Zweigert e Kotz, raggruppa i Sistemi Giuridici secondo l’impatto di Politica e Religione, non più secondo lo Stile:

• Rule of Professional Law: famiglia caratterizzata dall’egemonia del Diritto come modello di organizzazione sociale. Ne fanno parte il Diritto Romanistico, Germanico e Common Law. Il Diritto viene visto come qualcosa di tecnico, che viene promulgato attraverso Organi specifici.

I punti che caratterizzano questa famiglia sono:

• Separazione fra Diritto e Politica: il Giurista applica le leggi esistenti senza deformarle politicamente, Edward Coke con Commendams Case, 1616.
• Secolarizzazione del Diritto: separazione del Diritto da concezioni filosofiche e religiose. Questa divisione si sviluppa con lo studio universitario e si consolida con Thomas More, 1529.

• Rule of Political Law: famiglia in cui Diritto e politica non sono separati: sia macroscelte che microscelte sono mantenute dal potere politico. Ne fanno parte i Diritti dei paesi in via di sviluppo, sudamericani e africani.
• Rule of Tradition: famiglia in cui le fonti giuridiche e fonti religiose coincidono. Ne fanno parte i Diritti dei paesi islamici e indù. La figura giuridica è riconducibile a quella del sacerdote.

Tutti i Sistemi Giuridici contengono tutte queste famiglie, ma in proporzioni diverse. In ogni Sistema sono presenti scelte politiche che determinano la creazione delle norme, ma non della loro applicazione.

Classificazione: Law P. Scandinavi Misto Misti Inglese Common Law Ispirazione Francese Americano Civil Law Ispirazione Germanica Islamico / Indù Religione Sviluppo Africa / America Latina Cinese / Giapponese Tradizione Transazione P. Socialisti / Post-Socialisti Tradition Politics.

Lez. 4

Western Legal Tradition: prevede la predominanza di tecnici del Diritto e l’elemento fondamentale è la Rule of Professional Law. Il Diritto è visto come collante sociale.

Ci sono diverse argomentazioni tecniche in cui si trovano delle convergenze dal punto di vista operativo tra i Sistemi Giuridici Occidentali:

• Similitudini di fondo dei sistemi: le soluzioni pratiche sono comuni a tutti i Diritti, i valori di fondo sono circa gli stessi.
• Diritto comunitario: tendenza all’unificazione dei Sistemi Giuridici, es. Diritto dell’Unione Europea, creando continue convergenze, mercato unico, libera circolazione, sia tra Stati membri che non, la Svizzera deve rispettare le leggi di mercato europee.
• Circolazione dei modelli giuridici: i Sistemi Giuridici subiscono continui stress dovuti a fenomeni di esportazione e importazione di norme giuridiche.

Studio della circolazione dei modelli giuridici

• “Common Core” di Rudolph Schlesinger: gruppo di studio trasversale che analizza le varie soluzioni nei diversi ordinamenti.
• “Trapianti giuridici” di Alan Watson: studia le conseguenze delle soluzioni di un ordinamento trapiantate in un altro ordinamento, es. l’Italia che nel 1986 ha adottato il Sistema accusatorio della Common Law mantenendo invariata la quantità di casi che vanno in tribunale.
• “Flussi giuridici” di Maurizio Lupoi: prende in considerazione solo le singole soluzioni, studia come i Sistemi Giuridici siano sempre in tensione e in interscambio con altri sistemi. Questo flusso può essere metabolizzato nel Sistema che lo adotta o rigetta.

Tenendo in considerazione la Tradizione Giuridica Occidentale, la norma non è necessariamente applicata.

I formanti del diritto

• Formante Legislativo: testi che pongono precetti dando descrizioni ed indicazioni.
• Formante Giurisprudenziale: grazie a Giudici e avvocati il Diritto viene interpretato e concretamente applicato, con diversi risultati pratici.
• Formante Dottorale: come vengono formati i concetti che il Giurista ritiene innati e che condizionano come la norma viene applicata.

Crittotipi: cose “ovvie” ritenute naturali dai Giuristi ma che ugualmente determinano l’applicazione delle norme.

A volte c’è una dissociazione tra regola enunciata e regola applicata.

Inoltre, il silenzio è significativo poiché viene ridotto il materiale giuridico.

Origini del diritto europeo

In Europa si assiste al Legal Process: l’appartenenza ad una tribù garantiva protezione e difendeva l’individuo. La pena massima era l’espulsione dalla tribù. Le norme giuridiche sono primordiali e i rapporti tra tribù erano svolti nel senso del terrore.

Uno sviluppo si ha con la risoluzione delle controversie spontanee, i soggetti più autorevoli aiutavano i contendenti a trovare una soluzione mediante reciproche concessioni: nasce l’Arbitrato.

Con il Legal Process l’attività dei soggetti mediatori crea un corpo di procedure tramandate inizialmente per consuetudine.

Con i Greci si sviluppa un Sistema giuridico elaborato, ma manca la figura del Magistrato di professione, il processo è una dinamica pubblica. Ad Atene i processi riguardanti questioni private, dikè, o crimini pubblici, graphè, si svolgevano con o 200 o 500 giurati, non c’erano formalizzazioni, i processi erano orali e miravano all’integrità della società.

In seguito i Romani porteranno alla concezione del Diritto come Professional Law. Il Diritto Romano diventa imposto e prescinde dalla cultura di arrivo, non dipende dalla religione. Dal 509 a.C. vengono introdotti i Giudici di professione che hanno la delega di far rispettare le leggi imposte dal Rex.

Organi del Sistema Giuridico Romano:

• Giureconsulto: esperto che aiuta i Giudici a trovare soluzioni secondo la legge attraverso proposizioni, il Diritto diventa scritto e formalizzato.
• Pretore: Giudice nominato dal Rex, il suo mandato dura 1 anno ed enuncia per iscritto il proprio programma.
• Pretore urbano: risolve le controversie tra cittadini romani.
• Pretore peregrino: risolve le controversie tra romani-stranieri e stranieri-stranieri. Risiede nei capoluoghi dei territori annessi.
• 12 tavole: raccolta delle leggi romane esposte al foro romano, pubbliche, alla quale il pretore aggiunge il proprio programma scritto.

Nasce il ceto dei Giuristi e dei Magistrati: il Diritto diventa tecnico.

Evoluzioni del Diritto Romano attraverso le leggi:

• Lex Aquilia de Damno: sancisce un principio innovativo, chi fa un danno deve risarcirlo in denaro, lo Stato impone la riparazione del danno.
• Actio Aquiliana: attraverso specifiche formule si compie la norma di risarcimento del danno.

Lez. 5

Crisi del Diritto Romano: 476 d.C., caduta dell’Impero Romano d’Occidente a causa dei barbari.

Le popolazioni barbare hanno un Diritto su base personale, non territoriale come il Diritto Romano, quindi vengono meno le strutture deputate alla custodia del Diritto Romano.

Giustiniano I, imperatore dell’Impero Romano d’Oriente, preoccupato della perdita delle fonti del Diritto Romano, incarica alcuni studiosi di redigere il Corpus Iuris Civilis (529-534) per poter preservare nel tempo il Diritto Romano.

Il Corpus Iuris Civilis è impostato in 4 libri:

• Institutiones: opera didattica utilizzata per lo studio del Diritto che ricalca l’opera di Gaio suddivisa in parti: personae, res, obligationes, actiones.
• Digesta: antologia di studi, frammenti dalle opere dei più famosi Giuristi romani.
• Codex: raccolta delle leggi imperiali da Adriano a Giustiniano.
• Novellae Constitutiones: leggi emanate da Giustiniano in poi.

Il Corpus Iuris Civilis è la base della Western Legal Tradition.

Nell’ex Impero Romano d’Occidente le popolazioni barbariche importarono il loro Diritto su base personale e consuetudinaria, non esisteva infatti un potere centrale: ogni tribù ha le proprie regole.

Con il IV Concilio Lateranense (1215) la Chiesa vieta ai chierici di partecipare alle pratiche giuridiche.

Con l’entrata del Diritto Germanico possono esistere diversi Sistemi Giuridici su una stessa persona: frammentazione dei Diritti.

Il Diritto Romano verrà riscoperto attraverso l’esperienza universitaria: con Bologna nel 1088 viene studiato il Diritto Romano. Non viene applicato, ma viene visto come un insieme di norme universali: permetteva allo studente di imparare un linguaggio specifico, latino, e settoriale del Diritto, inoltre permetteva di interpretare e veicolare tutti gli altri Diritti.

Inizialmente, tutte le università nascono per studiare Diritto.

• I fase: scuola dei Glossatori, gli studenti scrivono annotazioni accanto al testo. È uno stile di studio del Diritto Romano come fonte di un popolo estinto ma con valenza universale – contaminazione del Diritto Romano con annotazioni. I docenti universitari acquistano sempre più prestigio e hanno la possibilità di viaggiare in Europa grazie alla conoscenza del latino.
• II fase: scuola dei Commentatori, il Giurista, partendo dal testo glossato, sviluppa argomentazioni che commentano l’attualizzazione del Diritto Romano in quel tempo.

Ius Commune: idea secondo la quale oltre ai Diritti personali ci fossero una serie di norme comuni a tutte le comunità europee: (1) il Diritto Romano come fonte suppletiva che regolava la vita civile, (2) il Diritto ecclesiastico che regolava la vita spirituale della popolazione.

Il Diritto Romano, a causa dei Commentatori, subisce due diverse accezioni:

• Modalità italiana dell’insegnamento del Diritto: modalità di studi secondo il quale il Diritto Romano è applicabile nella vita di tutti i giorni.
• Modalità gallica dell’insegnamento del Diritto: modalità di studi secondo la quale il Diritto Romano appartiene i concetti non servono nella “vita vera”, perché prevale il Diritto consuetudinario.

Sotto il peso delle continue modifiche del Diritto Romano, si verifica una crisi dello Ius Commune europeo per vari motivi:

• Troppe diverse versioni del Corpus Iuris Civilis: l’interpretazione è troppo soggettiva.
• Lutero che mette in crisi l’autorità della Chiesa, si creano più poteri religiosi e di conseguenza si mette in discussione la presenza di un Diritto comune.
• Voltaire e Muratori indicano come lo Ius Commune vero e proprio non esista più: non esiste una fonte di Diritto unica ma esistono moltissime consuetudini.

Come si cerca di uscire dallo Ius Commune?

Giusnaturalismo: teoria secondo cui ci sono principi naturali che preesistono rispetto all’uomo, è dunque possibile abbattere il Diritto Romano per riscrivere questi criteri fondamentali.

Si cercano le leggi naturali di vigenza universale, nessuno può contestarle, neanche il Giurista, se vengono trascritte. La legge non è più modificabile in un futuro.

Lez. 6

Diritto romanistico – Francia

La Francia si affaccia allo Ius Commune attraverso l’esperienza universitaria, in cui con il metodo del Mos Gallicus Iura Docendi si studia il Diritto Romano per fini culturali. Il Diritto Romano rimane dunque una materia che serve per formare le menti e dare gli strumenti necessari all’applicazione del Diritto.

Tuttavia, nei tribunali il Diritto utilizzato e applicato è quello consuetudinario.

Dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente, la Francia si divide in 2 macroaree divise dalla Loira:

• Sud: è il paese del “droit écrit” in cui il Diritto scritto a base romana resta profondamente radicato. Esso si consolida ulteriormente attraverso in due trascrizioni: Lex Romana Wisigotorum (506 d.C.), e Lex Romana Burgundionum.
• Nord: paese del “droit coutumier”, occupava i 3/5 del territorio francese. Con le invasioni barbariche e l’arrivo dei franchi il Diritto Romano viene messo a bando a favore di un Diritto consuetudinario di origine germanica: il Coutume.

Durante il Medioevo la popolazione era ridotta e non c’erano traffici commerciali intensi. Tuttavia, a partire dall’anno 1000 si rimettono in moto i meccanismi che richiederanno un aggiornamento del Diritto di fronte all’aumento demografico e degli scambi: il Droit Coutumier inizia a mostrare le sue fragilità in quanto funzionava solo all’interno di piccole comunità.

Il Re introduce quindi i Parlaments, delle speciali Corti con Potere Giudiziario. La giustizia è amministrata secondo una struttura centralizzata a piramide che rimanda alla figura del Re e in cui i Giudici devono applicare il Diritto consuetudinario rielaborato.

Tuttavia, si presentano presto delle difficoltà di applicazione a causa dell’Inquisitio Per Turbam, una procedura attraverso la quale, durante un processo, il Giudice era vincolato dalle consuetudini di una giuria di testimoni. Spesso, infatti, la giuria era passibile di falsificazioni in modo da favorire una delle parti.

Nel 1454 il Re Carlo VII cerca di risolvere questo problema attraverso l’Ordinanza di Montil-Les Tours, grazie alla quale i Parlaments redigono per iscritto le consuetudini. Questa decisione ha due funzioni:

• Controllare l’arbitrio dei Giudici e garantire certezza al Diritto, funzione apparente.
• Controllo centralizzato nelle mani del Re in modo da affermare il proprio potere attraverso l’applicazione del Diritto. Dopo la trascrizione delle consuetudini, infatti, le leggi erano recepite e ricondotte al Re e al suo potere, funzione indiretta.

Inizialmente, infatti, il sovrano non ha contatto con i cittadini comuni, Sistema piramidale, e amministrava la giustizia solo attraverso i vassalli. I vassalli minori, incaricati dai vassalli, a loro volta incaricati dal sovrano, concedono i terreni del sovrano ai servi e contadini creando una fitta rete di rapporti giuridici.

Con la trascrizione delle consuetudini si tenta di condizionare l’applicazione e la gestione del Diritto in modo da superare le inefficienze come parcellizzazione e frammentazione. Gli interventi più importanti dei Re nel corso del tempo per uniformare il Diritto a livello nazionale sono stati: l’ordinanza sulla Procedura Civile, Criminale e Penale, Acque e Foreste, Commercio, Navigazione, Testamenti e Proprietà Ecclesiastica.

Quello francese rimarrà il modello egemone della famiglia del Diritto Romanistico: il Diritto Francese è l’origine della tipizzazione delle caratteristiche che verranno adottate da tutta la famiglia di Civil Law.

Durante il regno di Luigi IX (1226-1279) venne creata una giustizia regia centralizzata attraverso Corti locali e una Corte centrale, Parlamento di Parigi, a cui i sudditi insoddisfatti dalla Corte locale potevano rivolgersi per chiedere la revisione del processo.

Procedure processuali:

• Procedura con Giuria: la Giuria, composta da cittadini comuni, decide i fatti, ciò che è vero e ciò che non è vero, su cui si baserà il processo. Il Giudice non professionista ricava le conseguenze giuridiche dalle decisioni della Giuria.
• Procedura senza Giuria: il Giudice professionista decide sia i fatti, sia le conseguenze giuridiche.

In Francia il modello con Giuria non ha successo e presto le decisioni spettano a un Giudice di professione formato culturalmente che ha studiato Diritto Romano all’università, procedura senza Giuria.

Modelli processuali:

Modello Accusatorio: tipico de