Appunti lezione Teoria generale del diritto

Teoria generale del diritto

Su Ariel, dispense per frequentanti da stampare.

Esame: o orale intero, o 2 parziali scritti: 22/04 (iscriversi entro 8 aprile) e 20/05. (Per chi frequenta il modulo studi di genere e teoria del diritto, dal 23 marzo, mercoledì alle 14.30 in via Sant’Antonio, il secondo parziale vale 13 punti e non 16, 3 già attribuiti).

Di cosa si occupa la teoria generale del diritto?

In Italia, nasce dalla recezione della teoria generale del diritto di Kelsen (nei paesi anglosassoni, dalla ricezione della general jurisprudence di Austin e dai manuali di Hart).

→ Teoria generale del diritto per Kelsen come Reine Rechtslehre, ossia come una conoscenza delle categorie formali del diritto positivo (di ogni diritto positivo e non dei singoli ordinamenti), distinta sia dalla sua valutazione morale (che è compito della politica del diritto e della filosofia morale), sia da considerazioni attinenti ai fini ed all’efficacia delle singole normazioni (che spetterebbero invece alla sociologia del diritto).

Kelsen sosteneva esistessero categorie formali uguali per tutti gli ordinamenti giuridici; oggi, questa concezione del diritto non è più così diffusa.

→ Bobbio: parte dalla filosofia del diritto, una scienza per lui descrittiva (in ciò distinguendosi dalla teoria della giustizia), che indaga i caratteri formali o strutturali del diritto (in ciò distinguendosi dalla dogmatica che ne studia il contenuto) e che, in particolare, analizza il concetto di diritto ed alcuni concetti ad esso inestricabilmente connessi (norma, ordinamento, validità, linguaggio normativo etc.).

→ Austin: general jurisprudence, analizza nozioni, ma anche principi e distinzioni comuni ai sistemi giuridici più evoluti (quegli ordinamenti dove il diritto è oggetto specifico di insegnamento, dove esistono giuristi di professione che abbiano ricevuto una specifica istruzione giuridica).

→ Leiter: la teoria generale del diritto non ha nulla a che fare con i caratteri formali comuni a tutti gli ordinamenti giuridici, ma è una teoria del processo (theory of adjudication), scientifica, descrittiva ed empirica, che, partendo dall’assunto secondo cui le norme giuridiche non giustificano (sempre) una ed una sola decisione per diverse controversie, si propone di ricostruire gli standard di decisione davvero impiegati dai giudici. I giudici adottano standard di decisione che possono essere indagati e ricostruiti, derivati dalla cultura o da bias cognitivi e non necessariamente formalizzati.

Le decisioni della corte suprema americana ammettono la presenza delle dissenting opinions, non si tratta di una decisione monocratica, ogni giudice indica la sua personale posizione su una data materia → ciascun giudice indica la teoria utilizzata per interpretare la norma, esterna la propria posizione teorica sia circa le modalità interpretative, sia circa il rapporto fra diritto e morale, per questo motivo la teoria di Leiter ben si adatta agli Stati Uniti. Per i giusrealisti, vi sono standard esterni al diritto per cui viene presa una certa decisione.

Eg: vi sono fattori esterni al diritto che giocano, per esempio, nell’imputazione del dolo eventuale o del dolo diretto (eg: genere od età della vittima).

Analisi dei concetti teorici fondamentali del diritto

Che cos’è un concetto?

In prima approssimazione, possiamo identificare il concetto come il significato di un termine o di un sintagma, ossia una locuzione composta da più termini.

Ñ → Termine diverso da significato. È importante distinguere il termine dal significato in casi di ambiguità: un termine od un sintagma è ambiguo se esprime, disgiuntamente, più di un significato.

• L’ambiguità scompare talvolta se consideriamo il termine in un enunciato: insieme di parole di forma grammaticalmente compiuta.
• Quando non sia possibile escludere l’ambiguità considerando il termine in un enunciato, essa può essere esclusa quando il termine sia incluso in un’enunciazione: occorrenza spazio-temporalmente determinata di un enunciato: considerare un enunciato in relazione a chi, come, quando e dove lo pronuncia, cioè in relazione al contesto all’interno del quale l’enunciato viene proferito.
• Il ruolo fondamentale del contesto: scioglie le ambiguità, può eliminare le indeterminatezze e ridurre la vaghezza.

→ Eg: “Quello è mio!” I veri dimostrativi: ciò a cui si riferiscono quello, quella, questa (i dimostrativi) è determinato dall’intenzione comunicativa del parlante. Il contesto svolge un ruolo fondamentale nel permettere la saturazione del concetto.

→ I processi di completamento: eg: “Sono pronto”, per cosa? Dove? Enunciati incompleti, che acquistano senso solo nell’ambito del contesto → non posso stabilire se sono veri o falsi, è il contesto che li completa.

→ I processi di arricchimento (disambiguazione): eg: “Non ho fatto colazione” mai? Questa mattina? Oggi? Spontaneamente, noi pensiamo ad oggi, perché nella nostra cultura colazione si fa tutte le mattine ed abbiamo l’aspettativa che chiunque la faccia tutte le mattine.

® Vaghezza: un termine è vago quando ha confini incerti di applicazione: vi sono casi a cui sicuramente si applica, casi in cui sicuramente non si applica, ma anche casi dubbi. Eg: quante pietre sono necessarie per avere un mucchio? Sicuramente 2 non lo sono e 100 sì, ma 20? → Il contesto può ridurre la vaghezza eg: “Mario è alto.” Se lo inserisco nel parametro dei bambini di 9 anni, la vaghezza può essere ridotta.

Una legge può essere vaga ed il contesto in cui viene inserita può essere utile per ridurne la vaghezza.

La vaghezza è un problema dei significati, non dei termini.

Il contesto giuridico

1. Il co-testo, l’insieme in cui una disposizione giuridica è inserita (altri articoli della stessa legge, lo stesso codice o la stessa sezione, l’insieme di norme che disciplinano la medesima materia, i principi costituzionali pertinenti etc.).
2. La cultura giuridica, inclusiva dei precedenti consolidati e della dottrina, compresa quella insegnata all’università.

Eg: “Chiunque cagiona la morte di un uomo, deve essere punito con la reclusione non inferiore ad anni 21.” Art. 575 c.p. Uomo: individuo adulto di sesso maschile, essere umano, individuo di sesso maschile, non necessariamente adulto? Se adottassimo il significato più ristretto, uomo maschio adulto dovrebbe essere il significato preferibile, ma sappiamo che la norma si riferisce agli esseri umani perché sappiamo che il c.p. deve essere interpretato alla luce dell’art. 3 della Cost., che sancisce il principio di uguaglianza, imponendo di sanzionare l’omicidio di uomini, donne e bambini.

La norma, inoltre, sanziona solo l’omicidio doloso, ma ciò non si evince dalla norma, perché parla meramente di cagionare la morte, non di cagionare intenzionalmente → sappiamo che si tratta di un delitto grazie al co-testo, poiché vi è un’altra norma nel codice penale che disciplina l’omicidio colposo.

Sappiamo, infine, che si riferisce soltanto ai nati, in quanto l’art. 1 del c.p. afferma che si acquisiscano diritti e doveri al momento della nascita, il concepito non ha capacità giuridica.

Ñ Il termine deve inoltre essere distinto dal significato non soltanto per problemi di ambiguità, ma anche per la polisemia: un termine è polisemico se esprime una pluralità di significati che, però, non sono tra loro irrelati, bensì in qualche modo connessi, in forza di una relazione che può essere, ad esempio, semantica, etimologica o genetica.

Eg: connessione etimologica quando i termini derivano dalla medesima radice.

Eg2: polisemia per metonimia, una parte per indicare il tutto: art. 59, II comma Cost.: “Il presidente della Repubblica può nominare senatori a vita cinque cittadini che hanno illustrato la Patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario.” Presidente della Repubblica è polisemico: persona fisica che riveste la carica di presidente della Repubblica o carica in sé, indipendentemente dalla persona fisica che la rivesta in quello specifico momento.

→ Ogni persona che riveste il ruolo di presidente della Repubblica ha questa facoltà, anche se ci sono già 5 senatori a vita nominati da quello precedente OPPURE l’organo presidente della Repubblica può nominare 5 senatori a vita, non la singola persona fisica che svolge il ruolo, quindi, non possono esservi più di 5 senatori a vita.

Ñ Il termine, infine, deve essere distinto dal significato perché, oltre all’ambiguità ed alla polisemia, possono esservi casi di sinonimia: 2 termini/2 sintagmi/2 enunciati esprimono lo stesso concetto. Nella maggior parte dei casi, è solo parziale: è molto difficile trovare due termini che esprimano esattamente il medesimo significato. Eg: regola = norma = precetto = prescrizione. Spesso, la sinonimia riguarda soltanto le enunciazioni, cioè il proferimento nell’ambito di un dato contesto, e non gli enunciati.

→ Quando sussiste una sinonimia? Il problema delle traduzioni: la sinonimia deriverebbe dal diverso bagaglio terminologico delle due lingue. In realtà, studi linguistici screditano ampiamente questa tesi.

11/03/2021

Ñ Dizionario vs enciclopedia.

• Dizionario: insieme circoscritto delle conoscenze linguistiche costitutive l’insieme del significato dei termini. Eg: il termine mare: ne acquisisco una mera conoscenza linguistica, limitata. Ne posso comprendere il significato, leggendo il dizionario, ma posso continuare a non avere idea di cosa sia. Conoscenza che ha ad oggetto le parole.
• Enciclopedia: insieme generale delle conoscenze sul mondo, di natura fattuale e potenzialmente aperto, se non illimitato. Conoscenza enciclopedica, aperta, piena, che permette una interrelazione fra le varie scienze eg: mare, influenzato da fasi lunari durante le maree, sistema solare, galassia etc. Conoscenze interconnesse, conoscenza che ha ad oggetto i fenomeni che le parole designano.

La conoscenza da enciclopedia presuppone quella da dizionario: i termini sono spesso ambigui, ed è necessario primariamente conoscere il significato del termine cui intendo acquisire una conoscenza enciclopedica.

Queste due conoscenze non sono integralmente separabili però, in quanto una lingua esprime spesso una certa visione del mondo, e perché l’equivalenza di significato tra due espressioni è data dall’identità di conseguenze che esse implicano od implicitano, conseguenze a livello enciclopedico e non solo di dizionario. Il problema delle traduzioni spesso richiede una conoscenza da enciclopedia per poter essere risolto, per giungere ad una buona traduzione.

Ñ Concetto: significato dei termini, che comprende tutte le inferenze e le identità ad esso associate. Capire un concetto, è padroneggiare un’enciclopedia.

Che cosa sono i significati?

Significato di un termine: regola che stabilisce le condizioni necessarie o sufficienti per l’uso di un termine.

Significato di un enunciato: è una variabile dipendente dal significato dei suoi termini, ma non è determinato da esso in maniera automatica, anzi → il significato dell’enunciato retroagisce sul significato delle parole che lo compongono.

Significato di un’enunciazione: significato dell’enunciato + elementi contestuali rilevanti.

Concetti vs concezioni: secondo questa distinzione, quando siamo in disaccordo sul significato di un termine, perché sussista il disaccordo, dobbiamo quantomeno riferirci al medesimo fenomeno, avere un nucleo comune.

Eg: democrazia: per alcuni, democrazia si identifica con la regola 1 testa = 1 voto; per altri, la democrazia esige il rispetto di alcuni diritti fondamentali e di alcune libertà politiche.

Coloro i quali sono in disaccordo stanno usando le parole in modo diverso, ma si riferiscono alla medesima cosa, su cui si trovano in disaccordo.

Eg 2: persona morale: per alcuni, una persona è tale dalla nascita alla morte, per altri, unicamente la persona in grado di provare sentimenti. I concepiti hanno diritti soggettivi, essendo già persone anche in senso giuridico? Le persone in stato vegetativo permanente invece sono ancora persone morali?

Anche in questo caso, si attribuisce un diverso significato al termine, ma vi è un sottostrato comune.

→ Concezioni: significati intesi in senso enciclopedico.

→ Concetti: nucleo comune, che permette il disaccordo sulle concezioni e sui significati.

® Approccio teleologico: differenti concezioni stanno allo stesso concetto come differenti modi di svolgere lo stesso ruolo.

Eg: diverse concezioni di giustizia, pur differenti in tutto, hanno in comune lo scopo: rispondere alla domanda come distribuire i vantaggi e gli obblighi derivanti dalla cooperazione: come ed a chi accolliamo i costi degli obblighi ed i vantaggi della cooperazione sociale?

® Approccio interno-esterno: i concetti sarebbero criteri, pubblici e condivisi, per il corretto uso di un termine, mentre le concezioni sarebbero internalizzazioni soggettive di tali criteri.

Questo approccio presuppone l’esistenza di un concetto, di una definizione, certa e giusta, ad essere errate sono le concezioni. Approccio non adottabile quando ci si approccia ai concetti ed alle concezioni giuridiche: 1. Alcuni concetti sono tutt’altro che pacifici, spesso difficilmente interpretabili in senso oggettivo (eg: dignità umana è spesso inteso in senso unicamente soggettivo). 2. Spesso, chi elabora le concezioni (i giudici) non ha necessariamente ragione nel definire i concetti con le proprie concezioni.

® Approccio semantico: concetto designa il nucleo di significato comune a differenti ridefinizioni dello stesso termine o sintagma.

Concetti giuridici

Significati di termini che assumono un ruolo peculiare nel linguaggio giuridico, intendendo per tale sia il linguaggio delle fonti del diritto (il c.d. linguaggio del legislatore, dei testi normativi), sia il linguaggio sul diritto (il linguaggio degli operatori giuridici, dei giudici e della dottrina).

→ Concetti giuridici teorici:

1. Concetti che sono definiti o sono compiutamente definiti non dalle fonti del diritto, bensì dai teorici del diritto. Eg: concetto di diritto soggettivo, non definito da alcun testo legislativo, unicamente da giudici e dottrina.
2. Concetti theory-laden, carichi di teoria: concetti che derivano da una teoria più ampia, che, senza il concetto stesso, non starebbe in piedi, in quanto il concetto è un pilastro portante della teoria stessa da cui il concetto deriva. Eg: che cos’è l’interpretazione giuridica? Devo affrontare preliminarmente una serie di passaggi teorici non neutri prima di interpretare, devo domandarmi quale sia il rapporto fra diritto e morale. I concetti hanno qualificazioni teoriche, in quanto fanno parte di una teoria.

→ Concetti teorici fondamentali: costituiscono il fondamento di altri concetti o perché sono più astratti, o perché rappresentano un presupposto per la loro comprensione → sono considerati più importanti. Eg: concetto di diritto soggettivo è più astratto rispetto al concetto di diritto di proprietà.

→ Concetti teorici fondamentali nel nostro diritto → esistono universali giuridici, cioè concetti che troviamo in ogni ordinamento giuridico? Quali sono le condizioni di identità di due concetti?

Eg: nelle diverse culture giuridiche sono registrabili 500 tipi diversi di matrimonio o, invece, 500 istituti diversi, simili, sotto qualche profilo, al nostro matrimonio?

Occorre preliminarmente chiarire: 1. La differenza di sessi è necessaria per il matrimonio? 2. La monogamia è un requisito necessario del matrimonio? 3. Il matrimonio non ammette l’esistenza di un termine? 4. Può il matrimonio cessare di produrre effetti solo unilateralmente? → Concetto di matrimonio è theory-laden, perché dipende da una serie di presupposti teorici.

19/03/2022

I concetti giuridici come rappresentazioni mentali: il caso della proprietà

Lezione del Professor Adriano Zambon.

L’analisi di Honorè

“Ownership”, 1961: analisi concettuale in cui H. si prefigge come scopo quello di “descrivere i caratteri della proprietà in casi semplici in cui non si esiterebbe a dire ‘X è il proprietario di quella cosa, quello è il libro di X o quella è la casa di X’, anche se Y può averlo preso in prestito, o essere il concessionario di X.” I termini del linguaggio giuridico possono da noi essere utilizzati senza alcun tipo di dubbio, esistono casi in cui essi vengono applicati senza dubbio alcuno (casi semplici, o casi modello), e non sorge alcun dubbio circa l’impiego del termine stesso.

Vi sono poi altri casi in cui, invece, l’applicazione del medesimo termine è controversa.

→ H., per capire cos’è la proprietà, dobbiamo innanzitutto concentrarci sui casi semplici e chiari.

H. considera gli ordinamenti giuridici maturi in cui sono presenti disposizioni mature che riguardano la proprietà, pur caratterizzandola talvolta in modo differente eg: codice civile italiano e codice civile francese.

L’analisi di Honorè: diritti soggettivi

1. Diritto al possesso della cosa.
2. Diritto all’uso della cosa.
3. Diritto di gestione della cosa (diritto di decidere come e da chi la cosa potrà essere utilizzata).
4. Diritto al reddito p