Appunti laboratorio di Lineamenti di teoria generale del diritto

Appunti laboratorio lineamenti di teoria generale del diritto

Fatto nel diritto

Parlare di fatto nella TGD ci porta a considerare che questo termine può assumere molteplici accezioni anche molto diverse tra loro. La parola fatto nel diritto assume un grande rilievo. Il fatto ha diversi impieghi e significati che dipendono dai differenti contesti e dai rispettivi problemi che vengono in questione, ad esempio:

• Fatto di reato in un procedimento penale
• Alla sentenza può essere prosciolto perché il fatto non sussiste

Non è possibile individuare una nozione unitaria di fatto. Ci sono 3 accezioni principali di fatto:

1. Fatto in quanto accadimento (es. morte, rovina di edificio…)
2. Fatto in quanto fattispecie astratta (premessa maggiore nel sillogismo)
3. Fatto in quanto ricostruzione di una vicenda da parte dell'interprete

Il problema principale del fatto sta nel suo rapporto col diritto. Quando parliamo di fatto, parliamo di fatto per come considerato dalla realtà giuridica. Ci sono 3 tesi di fondo collegate a questa considerazione:

1. La separazione tra fatto è diritto è una separazione di diritto. È il diritto stesso che impone di separare. Da un fatto che accade nella realtà empirica, il diritto fa seguire determinate conseguenze. Distinzione tra fatto empirico e fatto in quanto considerato dal diritto.
2. Il diritto crea fatti che non esistono nella realtà empirica. Il diritto crea fatti che non esisterebbero in quella che noi consideriamo realtà empirica e che esistono in natura. Il diritto spesso crea fatti che senza di esso non esisterebbero. John Searle distingue fatti bruti (fatti che si spiegano attraverso delle regole, fatti in senso empirico, detti anche fatti naturali) e fatti istituzionali (fatti che si ritengono tali solo perché il diritto li costituisce e ci sono delle istituzioni che li rendono possibili, es. istituto della proprietà). Quando parliamo di fatti nel diritto, intendiamo spesso riferirsi anche a situazioni la cui stessa esistenza dipende dal diritto stesso ed è resa possibile dalla realtà giuridica.
3. Il diritto rende esistenti fatti inesistenti e viceversa. Il diritto rende possibili fatti che senza di esso non esisterebbero. È per questo che in diritto può considerarsi come accaduto anche ciò che il diritto stesso riconosce come certamente non accaduto.

Separazione tra essere e dover-essere

Definizione del diritto: teorie di Kelsen con tentativo di identificazione del diritto con il piano del DOVERESSERE il quale sarebbe separato dal piano dell'ESSERE. Ritiene che il diritto debba essere il più staccato possibile dalla natura. Per natura si intende tutto ciò che accade, l'insieme dei fatti che esistono in un certo spazio e tempo.

• Il diritto non ha ad oggetto i fatti in quanto accadimenti, ma il loro significato. L'accadimento in se stesso considerato (fatto) dal senso che l'accadimento acquista in forza di una norma (diritto).
• Il diritto non si interessa e non riguarda il fatto in quanto tale, ma il suo significato.

Il diritto si fonda sul principio di imputazione, e non su quello di causalità (natura). Il piano si definisce a partire dal dover essere, come l'insieme di tutto ciò che deve accadere in forza di norme. È necessario riuscire ad elaborare una dottrina pura del diritto che sia appunto libera da questi giudizi di fatto. Critica del realismo giuridico scandinavo alla teoria di Kelsen: critica alla possibilità di identificare il diritto come una realtà separata da quella dei fatti.

Giudizi di fatto e giudizi di valore

(Chiede esame) In che senso si distinguono sul piano del ragionamento.

1. Giudizi di fatto: sono proposizioni descrittive che riguardano il mondo dell'essere e si propongono di descrivere la realtà, i fatti che accadono. Informano gli altri di com'è la realtà e ne forniscono una descrizione che è giudicabile in termini di verità o falsità (apofantiche).
2. Giudizi di valore: sono proposizioni prescrittive che intendono valutare una situazione e formulare un giudizio di valore. Si suggerisce anche l'adozione di determinati provvedimenti tentando di convincere l'interlocutore. Riguardano il mondo del dover essere.

Fatto: ciò che può essere constatato, descritto attraverso giudizi suscettibili di essere veri o falsi.

Valori: espressione di ciò che deve essere realizzato e che quindi ancora non c'è e darebbero luogo a denunciati di tipo prescrittivo, a norme.

Legge di Hume

(Detta anche Grande Divisione) non si può derivare un enunciato prescrittivo da un enunciato descrittivo. Dalla descrizione del fatto, non si può derivare un enunciato di carattere prescrittivo. Se si fa, si commette una fallacia naturalistica, cioè si inferisce un dover essere dall'essere e il che è scorretto. I giusnaturalisti in realtà ritengono che l'uno deriva dall'altro (dover essere deriva dall'essere) ma i giuspositivisti tengono ben distinti i due piani. Importante nella decisione di utilizzo del linguaggio prescrittivo piuttosto che descrittivo è il contesto in cui opera l'enunciato. Si possono individuare 4 aspetti che consentono di distinguere le proposizioni descrittive di fatti dalle proposizioni che esprimono norme:

1. Funzione: giudizi di fatto hanno funzione descrittiva, norme hanno funzione prescrittiva
2. Direzione di adattamento: giudizi di fatto dove la proposizione mira a corrispondere a come è il mondo, giudizio di valore invece mira ad adeguare a se il mondo
3. Comportamento del destinatario: giudizi di fatto richiedono che il destinatario creda che la proposizione sia vera, giudizi di valore invece pretendono che il destinatario esegua quando viene richiesto
4. Criterio di valutazione: giudizio di fatto può essere verificato, giudizio di valore invece può essere soltanto argomentato o giustificato

Validità ed effettività

Che cosa significa affermare che nel diritto italiano esiste una norma? Kelsen propone una risposta a questa domanda affermando che l'esistenza di una norma coincide con la sua validità (li considera come sinonimi). Nella TGD una norma si dice valida quando:

1. È prodotta in conformità alle norme ad essa sovraordinate
2. Il suo contenuto non è in contrasto con quello delle norme gerarchicamente superiore

Sempre secondo lui, una norma per essere valida deve essere obbedita e la sua esistenza coincide con il suo dover essere, la sua obbligatorietà. Da qui derivano altre due conseguenze:

• Il dovere di obbedire alla norma non deve essere posto dalla norma stessa
• La validità della norma non ha nulla a che vedere con il fatto che sia o meno osservata

Sulla base di ciò dunque, è importante non confondere la validità con l'effettività. Con effettività si intende la norma che viene di fatto osservata dai cittadini e applicata dai tribunali. Per Kelsen le norme non si rivolgono mai direttamente ai cittadini, per Ross invece, le norme si rivolgono più ai giudici che ai cittadini. Effettiva si dice dunque la norma nella misura in cui viene direttamente osservata o applicata.

Secondo Hart, affermare che una norma è valida solo dopo che essa è stata applicata da parte di un giudice significa non comprendere il funzionamento del diritto. I giudici infatti applicano una certa norma proprio perché la riconoscono come valida e dunque la validità precede l'applicazione.

Il problema della validità e dell'efficacia può essere ricondotto anche all'ordinamento giuridico (insieme di norma considerate nella loro unità). Se infatti si sostiene che l'ordinamento giuridico ha una costruzione a livelli gerarchici, allora la validità di una norma, sarà condizionata dalla presenza di un'altra norma, la quale a sua volta sarà condizionata dalla presenza di un'altra norma e via così. Si pone dunque il problema del regresso all'infinito. Se non riusciamo ad affermare la validità della norma che sta al vertice dell'ordinamento, sarà tutto l'ordinamento ad essere invalido.

Con riferimento all'ordinamento giuridico, si parla di diritto come fatto per indicare quelle posizioni per le quali l'esistenza dell'ordinamento coincide con il fatto della sua osservanza.

Fatto e ragionamento giuridico

Il termine fatto assume una serie di significati laddove esso ricorre nei discorsi relativi al ragionamento giuridico.

1. Che cosa vuol dire che nel risolvere una controversia l'interprete applica le norme giuridiche ai fatti. Secondo una prima distinzione bisognerebbe evitare di confondere i fatti con la vicenda (accadimento concreto, fatti per come sono avvenuti storicamente).
2. I fatti che il giudice è chiamato ad accertare sono sempre e solo fatti rilevanti dal punto di vista del diritto. La norma precede i fatti perché è in base ad essa che qualcosa può assumere la natura di fatto. Dall'altra parte però (ermeneutica generale) è solo perché il giudice ha già valutato i vari elementi della situazione, che egli può inquadrare la vicenda a partire da quella norma (es. il giudice ritiene che bisogna fare riferimento alla norma sulla rapina piuttosto che a quella su tentato omicidio perché ha già letto i fatti e interpretato la situazione concreta in un certo modo).

Si potrebbe allora dire che il fatto precede la norma, nel senso che è a partire da esso che l'interprete individua la norma di riferimento, la fattispecie astratta in base alla quale selezionerà i fatti rilevanti. I fatti non esistono che con riferimento alle norme attraverso cui la vicenda viene interpretata ed avviene l'individuazione di quali aspetti fattuali vadano accertati. Fattispecie concreta (descrizione dei fatti in quanto rilevanti).

Le questioni relative all'applicazione del diritto ad un caso concreto, vengono presentate come problemi di sussunzione:

• Del fatto nella norma: fatti