Appunti Istituzioni giuridiche

Il sistema giuridico cinese

Confucianesimo e diritto

La Cina è il primo dei paesi trattati perché fu attraverso la scrittura cinese che l’Asia orientale plasmò la propria identità socioculturale. Gli ideogrammi vennero esportati dalla Cina in tutta la regione sin da epoche remote, e attraverso la lingua scritta si diffuse anche il pensiero della scuola confuciana. Il potere del sovrano (considerato figlio del cielo) trova legittimazione nel cosiddetto "mandato celeste": questo afferma la teoria del mandato celeste, che fu una delle più importanti e feconde creazioni della politica cinese e funse per secoli da nucleo al sistema imperiale. Ma se il sovrano è onerato dalla responsabilità del suo ruolo, nessun individuo è libero dalla "gabbia" dei nomi. Nel sistema confuciano, infatti, tutte le persone sono socialmente collocate in una precisa posizione gerarchica, determinata dal principio della differenziazione sociale, basato sulle 5 relazioni. Questo variegato insieme di regole è chiamato rito. L’osservanza del rito sarebbe dovuta essere oggetto di scrutinio in primo luogo dei nuclei sociali basilari, e solo sussidiariamente degli organi giudiziari ed amministrativi statali. I confuciani contrapponevano i riti alla legge: solo per i reati più gravi, non altrimenti rimediabili, esisteva la legge; tutti gli altri casi la risoluzione delle controversie doveva preferibilmente avvenire per mezzo di conciliazione o mediazione stragiudiziale (operata quindi in seno alle famiglie, ai clan, alle corporazioni o ai villaggi, e non per mezzo del giudizio dei tribunali di corte).

L'impero e i suoi codici

Il termine legismo significa "scuola della legge" ed identifica una precisa corrente filosofica, il cui fine supremo era la forza economica e militare dello stato: per ottenerla era necessaria l’obbedienza meccanica e generalizzata dei sudditi alle leggi. Tutti i valori e criteri comportamentali alternativi, inclusi riti e consuetudini, avrebbero dunque dovuto essere abbandonati. Appare perciò chiaro il rapporto di antagonismo tra legisti e confuciani. Il legismo fu l’ideologia sulla quale, nel 221 a.C., i Qing fondarono l’impero cinese. Dal legismo derivano innanzitutto l’organizzazione burocratica imperiale e l’idea che i pubblici funzionari dovessero essere scelti non in base alle origini, ma per il loro merito nel servire lo stato. Da esso derivò anche la tradizione delle grandi codificazioni penali e amministrative, che per 2000 anni avrebbe costituito la fonte legislativa primaria del diritto cinese. Il primo codice pervenuto interamente è quello Tang, la cui influenza sullo sviluppo del diritto fu immensa. Dopo i Tang i codici si evolsero di dinastia dopo dinastia, fino a trovare la loro forma definitiva nel periodo Ming.

Il diritto imperiale

Ciò che colpisce nella lettura dei codici imperiali cinesi, è la loro forte impronta penalistica, nel senso che tutti gli articoli descrivevano una condotta illecita e disponevano la sanzione che il funzionario era chiamato ad applicare. Le pene erano graduate in base allo stato sociale delle parti: era il principio gerarchico confuciano a ispirare le regole codicistiche, per le quali i reati commessi dai superiori contro i loro subordinati erano puniti più lievemente di quelli commessi da questi ultimi contro i primi. Per quanto riguarda il diritto civile o commerciale, tutti i codici imperiali dedicavano a tali materie qualche decina di articoli. Sebbene l’apparato statale fosse più coinvolto nell’amministrazione della giustizia civile di quanto si creda, erano soprattutto famiglie, clan, corporazioni e villaggi a svolgere un ruolo primario nell’applicare il diritto privato. Il sistema gerarchico confuciano, ad esempio, attribuiva ai suggerimenti del capo villaggio una notevole forza vincolante, ed egli, se necessario, poteva sempre contare sul supporto dell’autorità statale.

La Repubblica cinese

Nel 1911, dopo più di 2000 anni, l’impero cinese terminava il suo corso storico: il 1° Gennaio 1912 veniva proclamata la Repubblica cinese. La modernizzazione del paese venne rinviata molte volte, e fu soltanto dopo il 1927, con il governo di Chiang Kai-shek, che la Cina riuscì a dotarsi di un apparato legislativo nuovo e completo, ispirato ai modelli giuridici europei. Le leggi fondamentali della Repubblica cinese vengono collettivamente chiamate "Sei leggi" e consistono in: codice civile (1929-1930) e penale (1935), codice di procedura civile (1929-1930) e penale (1935), costituzione (1947) ed una serie di atti legislativi in materia amministrativa. Sia la costituzione che i codici e le altre leggi furono redatti dopo un’approfondita comparazione dei principali modelli giuridici occidentali dell’epoca (in particolare tedesco e francese) e grandi innovazioni riguardarono l’amministrazione della giustizia ed i processi, poiché venne introdotto in Cina un sistema diverso dal tradizionale, che consentì lo sviluppo di un nuovo ceto di professionisti del diritto.

La Cina maoista (1949-1978)

Il 1° Ottobre del 1949 veniva fondata la Repubblica Popolare Cinese (RPC). L’atto normativo segnante il passaggio dalla rivoluzione alla legalità socialista fu la prima costituzione, adottata dall’assemblea nazionale del popolo (ANP), nel 1954. Questa recepiva gran parte dei principi fondamentali del sistema costituzionale sovietico, primo tra tutti il ruolo direttivo e predominante del partito comunista su tutte le istituzioni. Quanto alla struttura istituzionale dello stato, la RPC aderiva al principio dell’unità dei poteri secondo cui non vi era separazione tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario. In campo economico, allo stato venne attribuito il compito di redigere i piani economici nazionali e si attuò una distinzione tra beni di consumo e mezzi di produzione. Dal 1957 i principi fondamentali del modello giuridico sovietico vennero messi in discussione e nel 1958 Mao lanciò la campagna di collettivizzazione nota come "grande balzo in avanti": in una atmosfera di radicalismo ed esaltazione ideologica, gli intellettuali furono oggetto di una violenta campagna di critica, rieducazione e repressione. Il giusnichilismo di Mao raggiunse il proprio culmine durante la "grande rivoluzione culturale proletaria" (1966-1968), in cui gli organi statali vennero sciolti e sostituiti da comitati ad hoc e specifiche campagne di mobilitazione furono dirette a smantellare i tribunali e ad imporre proclami ideologici pubblicati dagli organi di informazione ufficiale. Radicalismo e violenze risalenti all’epoca della rivoluzione culturale cominciarono a ridursi ad inizio anni ’70. Nel 1976 Mao morì, lasciando un partito delegittimato e diviso ed un apparato statale in macerie; i "dieci anni di disordine" ebbero così fine. Fu solo nel Dicembre dello stesso anno che una nuova classe dirigente salì al potere: ebbe in tal modo inizio quella trasformazione della società sinica oggi nota come "riforma economica".

La riforma

Uno degli effetti più importanti della riforma fu la riattivazione delle istituzioni di stato: tra il 1978 e il 1979 tutti gli organi principali ripresero le loro regolari attività, ANP inclusa. Nel 1982 venne approvata anche la nuova costituzione, con la quale si ristabilì ufficialmente in Cina la legalità socialista. La produzione normativa si sviluppò rapidamente nel corso di tutti gli anni ’80 e parallelamente anche l’intero apparato giuridico formale ricominciò, seppur con lentezza, a funzionare. Il 4 Giugno 1989, in un contesto di rallentamento della crescita economica e di tensione sociale, le autorità repressero nel sangue l’insorgere del movimento di protesta studentesco; per quasi due anni, i pur limitati diritti di espressione e garanzie personali concesse dalle nuove leggi ai cittadini divennero oggetto di significative restrizioni. Fu solo nel 1992 che la linea riformista riprese il sopravvento. L’opera legislativa che ha accompagnato e ancora sta accompagnando la seconda fase di riforma si differenzia nettamente da quella precedente: in molti settori gli istituti giuridici hanno quasi completamente abbandonato la tradizione socialista per allinearsi a modelli internazionalmente più diffusi.

La costituzione e i diritti e le libertà fondamentali

Approvata dall’ANP il 4 Dicembre 1982, l’attuale costituzione cinese è stata modificata 4 volte (nel 1988, 1993, 1999, 2004). È divisa in 4 capitoli, rispettivamente dedicati ai principi generali, ai diritti dei cittadini, all’organizzazione dello stato ed ai simboli nazionali. Essa è la fonte super primaria del diritto cinese, cui tutti gli altri atti normativi sono subordinati; non è però prevista una corte competente a giudicare la legittimità costituzionale delle leggi. La carta riprende la teoria dell’unità dei poteri: la funzione legislativa, amministrativa e giudiziaria si svolgono all’interno di un unico ambito, appartenente al popolo e da esso esercitato tramite l’ANP. L’ANP è un parlamento monocamerale eletto dal popolo, i cui poteri sono delegati ad un comitato permanente: ad esso sono attribuite principalmente due funzioni, quella legislativa e quella di elezione o revoca delle più alte cariche statali. Per quanto riguarda la prima essa ha la capacità di approvare e modificare la costituzione e le leggi più significative, dette leggi fondamentali. La costituzione garantisce ai cittadini cinesi un’ampia varietà di libertà e diritti, tuttavia la stessa prevede che l’esercizio di tali diritti e libertà sia condizionato all’interesse collettivo. L’art. 51 afferma infatti che: "nell’esercitare le proprie libertà ed i propri diritti, i cittadini della RPC non devono nuocere agli interessi statali, sociali e collettivi, né ai legittimi interessi o alla libertà dei cittadini". Ne è un esempio il diritto alla riproduzione, fortemente condizionato dalla pratica della pianificazione familiare (art. 2 comma 49 cost.).

Tribunali, giudici e avvocati

Organi giudiziari della RPC sono innanzitutto i tribunali popolari e le procure popolari, emanazione delle assemblee popolari ai diversi livelli e responsabili di fronte ad esse del loro operato. Al vertice dell’apparato giudiziario è posta la corte suprema del popolo. Al di sotto di essa vi sono i tribunali, strutturati su tre livelli, paralleli a quelli delle assemblee: di base, intermedi e superiori. Sono previste inoltre corti militari, marittime e ferroviarie. Nonostante i progressi fatti l’apparato giudiziario cinese continua a presentare due aspetti di grave debolezza: il primo ha natura politico-costituzionale ed è costituito dalla subordinazione degli organi giurisdizionali al potere politico. Il secondo deriva dallo stato di arretratezza professionale in cui versa la magistratura. Diversa è la situazione dell’avvocatura, che in questi anni ha visto crescere il proprio ruolo, la sua redditività ed il suo prestigio sociale. La prima tappa della liberalizzazione della professione legale è stata, nel 1998, l’autorizzazione all’apertura di studi legali cooperativi i cui membri, sebbene continuassero a svolgere una pubblica funzione, non percepivano più uno stipendio statale ma dipendevano dalle parcelle pagate dai clienti.

Diritto e procedura penale

Nel 1979 furono promulgati i primi codici penale e di procedura penale della RPC: tali leggi riprendevano nei contenuti le caratteristiche principali del sistema penale maoista. Amplissima era la discrezionalità che la legge attribuiva a giudici ed autorità amministrative, che anche in assenza di un processo formale erano libere di condannare ad una lunga pena detentiva gli autori di "illeciti minori". L’atteggiamento assunto in materia penale si rifletteva anche nel diritto processuale, con una legge rigidamente inquisitoria, nella quale le attività di polizia, procura e giudici erano confuse tra loro e le garanzie per gli imputati estremamente ridotte. La prima delle due leggi ad essere modificata è stata quella di procedura, oggetto il 17 Marzo 1996 di una radicale riforma, con la quale, emancipando il sistema cinese dalla propria natura inquisitoria, si è introdotta nel sistema processuale la presunzione di colpevolezza. Si è inoltre ammesso un più deciso intervento dei difensori. Per quanto riguarda il diritto penale sostanziale, la legge è stata modificata il 4 Marzo 1997; il nuovo testo apporta importanti cambiamenti volti ad adeguare alcune categorie di reati alla nuova realtà sociale e ridurre la discrezionalità in precedenza attribuita ai giudici. Nonostante le riforme precedentemente elencate abbiano tentato di porre maggiormente in linea la Cina con i modelli legislativi internazionalmente diffusi, il sistema penale rimane tutt’altro che garantistico.

Diritto commerciale, industriale e del lavoro

Nella letteratura giuridica cinese si è cominciato a parlare di diritto commerciale solo alla fine degli anni ’80, prima gli atti normativi relativi ai rapporti economici erano parte di una branca del diritto pubblico chiamata "diritto dell’economia". La svolta avvenne nel 1988, prima con la legge sulle imprese di stato che riconobbe alle imprese statali ampia autonomia nella gestione e disposizione dell’azienda, poi con un decreto provvisorio sull’impresa privata con il quale si consentiva, per la prima volta, anche ai privati di costituire srl. Però non vi era ancora una legge societaria cui le varie discipline normative dei vari tipi di impresa potessero essere ricondotte: negli anni ’90 quasi tutte queste lacune sono state colmate. Il 29 Dicembre 1993 fu adottata la legge sulle società commerciali, un atto normativo di fondamentale importanza, con il quale si introdussero nell’ordinamento le due principali tipologie occidentali di società di capitale, la società a responsabilità limitata e quella per azioni. Molti altri atti normativi hanno poi disciplinato materie complementari a quella commerciale, come il diritto tributario, il diritto fallimentare o la concorrenza. Per quanto riguarda i marchi commerciali, la norma fondamentale è rappresentata dalla legge sui marchi, emanata nel 1982 e modificata nel 2001. In materia di brevetti la Cina si è dotata di una prima legge nel 1984, modificata nel 2000 da un nuovo regolamento di attuazione. Infine vi è la normativa riguardante il diritto d’autore, costituita essenzialmente dalla legge sul diritto d’autore, adottata nel 1990 e riformata nel 2001. Di notevolissima importanza sistematica in tema di regolamentazione dei rapporti economici è anche la normativa sul lavoro, incentrata su una legge sul lavoro del 1994 e su una legge sui contratti di lavoro del 2007. Queste leggi, affiancate da numerosi atti normativi secondari, hanno riconosciuto ai lavoratori alcune minime garanzie.

Diritto internazionale, del commercio internazionale e degli investimenti esteri

La Cina è divenuta negli ultimi trenta anni protagonista d’eccezione dei rapporti internazionali. L’integrazione giuridica internazionale sinica è proceduta in questi anni parallelamente alla riforma economica, condizionandone in modo diretto le evoluzioni istituzionali: l’esempio più significativo di tale fenomeno è l’adesione alla World Trade Organization, avvenuta l’11 Dicembre 2001. Allo scopo di raggiungere gli standard normativi richiesti per l’adesione la Cina non ha soltanto liberalizzato importazioni ed esportazioni di beni e servizi, ma si è anche assunta una serie di impegni relativi alla disciplina del commercio internazionale e degli investimenti esteri. Un passo importante per la liberalizzazione del settore è stato compiuto con l’approvazione della legge sul commercio estero del 2004, che ha abolito il sistema di pianificazione del commercio internazionale risalente all’epoca maoista. Anche la disciplina degli investimenti esteri diretti è stata liberalizzata attraverso nuovi atti normativi e la modifica di quelli vigenti: dopo la progressiva apertura dei settori industriali e di quelli commerciali, negli ultimi anni è stato infatti ammesso l’accesso ai capitali esteri anche in quello dei servizi.